邹竞颖

【摘 要】縱观世界各国，即便是被我国民法学者奉为开“民商合一”立法模式之先河的《瑞士民法典》、《意大利民法典》也远未实现实质意义上的合一。我国立法机关未有过“民商合一”的明确划分。民法学界的共识是商法应作为民法典的特别法单行适用，倘若制定《商事通则》，再加上各商事单行法，就相当于间接制定了商法典，这与“民商合一”的立法模式相背。实行“民商分立”立法模式的国家大都有其历史渊源，民法受罗马法影响，商法则是商人实践的产物，我国在选择“民商关系”的立法体例时，可以充分发挥后发优势，根据自己的国情仔细斟酌。一来，我们不能为了制定而制定；二来，也不能仅仅为了弥补立法空白的需要；三来，更不能为了满足一些学者的一厢情怀。商事实践到底在多大程度上需要一部《商事通则》？这才是问题的关键。

【关键词】商事通则；民商合一；民商分立；必要性

一、是否存在实质意义上的民商合一

（一）瑞士民法典中商事规范的独立性

学界对于瑞士作为民商合一立法模式之开先河者几无争议，瑞士之所以选择民商合一的立法体例，与其特殊历史时期的政治制度和早期私法实践难脱干系。瑞士民法典最大创新莫过于将商法规则纳入民法典之中，作为第五编“债务法”的主要内容。第五编细分为五个部分：《总则》、《各种契约关系》、《公司与会社法》、《商业登记、商号与商业账簿》、《有价证券》。第一部分《总则》未见有《公司与会社法》、《商业登记、商号与商业账簿》、《有价证券》的统摄性规定，《瑞士民法典》本身也无类似于《德国商法典》的总则设置。易言之，《瑞市民法典》中的商法规范是独立存在的，法典并没有将民商事规范以提取公因式的形式统合于一个法典之中

（二）意大利民法典中商事规则的非统合性

意大利民法典中商事规范的内容散见于债编、劳动编，但整体上看来，依旧未见统合民商法规范的上位规定。换言之，意大利民法典的民商合一只是形式上的合一，可以理解为将原本属于商事规范的内容照搬进民法典。

从上述对瑞士民法典、意大利民法典的分析可以得出，即便是我国学者常论的“民商合一”也只是形式上合一，远未形成实质意义上的合一，民法典只是将商事规则照搬纳入，并无再对民商事规范提取公因式抽离出上位规定。

二、我国的民商关系该如何归类

（一）官方文件并未出现“民商合一”或“民商分立”的论调

有学者指出，对于我国是否属于“民商合一”，实际上立法机关从未有过这样的划分和确认，“民商合一”在中国就像是被先验地奉为真理一般，这更像是观念上的合一，而非法定合一。i

还有观点认为，一个国家必须对民商法的各个部门法规范统一进行体系化安排后，才可以进行“民商分立”、“民商合一”的立法模式划分，而不能是各个部门法孤立地分别立法。我国在计划经济时期，民商事立法几近空白；改革开放后，民商事立法以单行法的形式颁布。由此，说我国属于“民商合一”或“民商分立”都不具有科学性。ii

（二）民法学者的共识：“民法总则（民法法典化）+商事单行法”

我国民法学界自民法典编纂提上立法议程伊始就基本形成共识：我国民商事法律关系与体系建构要走一条不同于世界各国的中国特色社会主义道路，首先颁行《民法总则》，然后陆续将《物权法》、《侵权法》、《继承法》等纳入民法典各编，形成一部潘德克顿式的民法法典。商事规范就作为民法特别法，继续以单行法的形式存在。

（三）商法学者之质疑：民法总则并未抽象出商事总则性规范

我国商法学者认为，纵然民法学界关于“民商合一”的论调甚嚣尘上，但实际颁行的《民法总则》以及将来要制定的《中国民法典》都是按照德国民法典体系制定的。众所周知，德国受商人实践的历史渊源影响，施行的是“民商分立”的立法模式。民法法典化尚未完成商法体系化的任务，因此，有必要在商事单行法之外再行制定《商事通则》作为商事单行法的统摄性规定。

三、商法学界对制定《商事通则》的必要性是否已形成完满论证

（一）商法学者对制定《商事通则》必要性的论证逻辑

商法规则具有不同于民事规则的特殊性，民事规范无法也不可能抽离出统摄民商法的上位规定。

各商事基本法已基本完善，但单行法之间却缺乏协调性，亟需一部总则性规定。

采取“民商分立”的国家多于“民商合一”的国家。采取民商分立的国家，是因为其商法与民法具有不同的历史沿革。

通过《商事通则》建立民法与商法之间的互补关系，科学、合理地区分民法与商法。

通过《商事通则》完善我国商法体系，提高商业交易效率，促进我国市场经济的发展。

（二）商法学者的论述尚未解决核心问题

实行“民商分立”立法模式的国家大都有其历史渊源，民法受罗马法影响，商法则是商人实践的产物，我国在选择“民商关系”的立法体例时，可以充分发挥后发优势，根据自己的国情仔细斟酌。一来，我们不能为了制定而制定；二来，也不能仅仅为了弥补立法空白的需要；三来，更不能为了满足一些学者的一厢情怀。《商事通则》的制定到底能在多大程度上解决我国商事实践中的真问题？或许这才是问题的关键之所在。

注释：

i参见石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立》，载《法制与社会发展》2003年第5期。

ii参见赵磊：《民法典编纂中的立法模式悖论——基于商法规范如何安排的视角》，载《北方法学》2017年第3期，第39-40页。

【参考文献】

[1]赵磊.民法典编纂中的立法模式悖论——基于商法规范如何安排的视角[J].北方法学，2017，（3）：38-45.

[2]刘凯湘.剪不断，理还乱：民法典制定中民法与商法关系的再思考[J].环球法律评论，2016，（6）：107-125.