马冰雅

【摘 要】我国传统法律中怂恿尊、长对卑、幼的家暴一直影响至今，当下社会同样存在着严重的家庭暴力现象。家暴和其他暴力一样，侵犯基本人权，同时给受害人造成心理上的创伤和精神上的负面影响。政府推出了首部《中华人民共和国反家庭暴力法》来维护妇女儿童以及老人等家庭成员的合法权益。但是根据最高人民法院公布的十起涉家庭暴力典型案例，我们可以看出，在司法实践过程中，我们的反家暴法仍然存在一些值得商榷的地方。

【关键词】家庭暴力；正当防卫；人身安全保护令

一、家暴产生原因

我国家庭暴力的产生原因，主要分为四点：生活压力的发泄、不正当生活习性的恶劣影响、社会监管且惩治施暴者不到位、以及传统法律中的文化影响。

第一、生活压力的发泄。在实践中，我们可以看出，家暴中的施暴者通常情况下以男性为主，而受害者通常为女性，其次为未成人和老人。男性在外进行长期的工作、人际交往活动中，会逐渐积累生活的压力和心理上的负担，而其自尊心常常也十分高傲。与此同时，家庭也随之成为了他们的宣泄场所。由于男性天生在心理、生理上比女性具备一定的优势，因此，虐待、辱骂、殴打甚至性虐待女性也就成为家暴的常见类型。

第二、社会监管不利并且惩治施暴者的相关法律法规尚未完善。在我国，家暴容易被大家理解为“家事”，“家丑不可外扬”也就成为了大家避而不谈，不愿得到外界帮助的原因之一。因此我国在对待护受害者权益时一直处于被动状态，在通常情况下，很少会有相关部门主动管理。尽管家庭暴力性质比社会上一般暴力恶劣，但它成了相关部门不予介入，惩治过轻的真空地带，这实际上是对施暴者的姑息纵容，失去了法律应有的震慑和预防作用。应当追溯至传统法律中对待家庭成员潜移默化的影响。

第三，传统法律中的文化影响。晋律把“五服”与刑法结合起来，尊长侵害卑幼用轻刑，相反，卑幼侵尊长则用重。除此之外，唐律中的规定也是加剧了有着天差地别之分的长晚辈、夫妻关系。子孙如果违反祖父母、父母的要求，则长辈们就可以合法地施以家暴。在夫妻关系中，如果丈夫过失杀死了自己的妻子，则可以不被追究刑事责任；但是“假如妻折夫一支，加凡人三等，流三千里，过失减二等合徒二年半。”这与丈夫过失弑妻相比，也是天壤之别。i也就是说，我国传统法律的规定，都在鼓励着家暴的实施。

二、家庭暴力的认定和预防

在司法实践中，家暴的认定具有一定的难度。首先，家暴行为具有隐蔽性。此种暴力行为多发生在相对封闭的家庭内部，知情人很少，即使知情也为了少惹事而不愿意作证，导致受暴人举证困难，如果施暴人不承认，往往证据难以查证。其次，家暴行为一般具有持续性。如果施暴者的第一次暴力行为没有得到有效的遏制，以后就会反复发生，通常暴力行为也会越来越频繁。再次，随着时间的推移，家庭暴力行为的伤害程度通常是越来越重。还有就是受暴人态度的反复性，大部分受暴人顾虑较多，由于与施暴人是一个经济共同体，所以很多受暴人只是希望司法机关教育一下施暴者，而不是将其绳之以法，这也往往会使案件的依法处理陷入僵局。最后，暴力行为手段具有残忍性。ii

（一）家庭暴力犯罪认定的困难

家庭暴力认定难，是全世界家庭暴力诉讼中的难题。诉讼中争议事实的认定需要通过证据来证明，家暴犯罪同样不例外。但是家暴案件的认定过程与普通案件有着明显的不同，即“证据少，证明难”。通常情况下，“家庭暴力发生在家庭中，具有很强的隐蔽性，即使有偶尔知晓的证人，也大多因为不愿意或不敢而拒绝作证。家庭中成员的证言，因为被认为与当事人双方有利害关系，法院很少采纳。” iii

（二）受暴人以暴制暴行為的定性

我国最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例之中，薛某凤故意杀人案—养女被养父长期性侵杀死养父获刑。薛某凤自幼遭受养父性侵，薛某凤成年并结婚后仍受其养父威胁并性侵，进而在其养父欲再次性侵时趁其不备将其捆绑、杀害。法院以故意杀人罪判处薛某凤有期徒刑三年，缓刑五年。

在司法实践中，受暴人杀害施暴人的行为如何定性具有争议。由于家暴行为的特殊性，常常与故意杀人、正当防卫有着密不可分，却又难以辨别的关系。正当防卫是针对正在进行的不法侵害行为实行防卫，所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。而受暴人都趁施暴人不备“以暴制暴”杀死施暴人的行为，多数情况下都是趁施暴人不备，或是酣睡或是醉酒不备，才动手杀害施暴人因而无法认定其为正当防卫。但是考虑实际情况，多数女性无法在正在受到家暴时就做出有利的反抗，由于男女性力量差异、身高差异等生理心理上的差异，女性此时的反抗或暴力自救很可能会激化男性的激烈情绪，甚至会出现致死的伤害。笔者认为这是非常不平等的对抗。因此，对于女性而言，无法正面反抗家暴时，多数人会采取暗中反抗的方式。虽然有时间上的滞后性，但笔者认为其性质应该属于正当防卫的特殊情况。

（三）预防家暴犯罪机制

人身安全保护令是反家暴、保护受害人利益的一把利剑并且在我国试点法院已经运行多年。人身保护令即是在普通法下由法官所签发的手令，命令将被拘押之人交送至法庭；以决定该人的拘押是否合法。人身保护令是以法律程序保障个人自由的重要手段。任何人士如果被拘押，皆可以由自己或他人向法院挑战拘押的合法性，并迅速获得裁决。在某些地方，人身保护令在国家紧急状况下可以被暂停。保护令主要针对的案件是防御型家暴案件，也就是说在于防止家暴危险的变现。iv当申请人曾经遭受家暴，具有家暴常有反复的特点，被申请人的家暴行为有再续的可能时，申请人即可以向法院申请人身安全保护令。

除此之外在家庭中，如果儿童和老人也受到了家暴，我国新出台的反家暴法就可以保护他们。针对受侵害的儿童、老年人的救助措施主要有：强制报告制度、照料和养护服务以及国家监护等。例如，民政部门为受暴儿童和目睹暴力的儿童提供的专门庇护和照料服务。这种临时性救助机构提供，也可以通过家庭寄养、自愿助养等方式进行。照料服务的内容除日常生活起居保障，还包括为这些儿童提供心理疏导、情感抚慰等。

注释：

i 王立民，《中国当今家暴的传统法律原因》，《政治与法律》，2017年第12期。

ii 赵秉志、郭雅婷，《中国内地家暴犯罪的罪与罚 ———以最高人民法院公布的四起家暴刑事典型案件为主要视角》，《法学杂志》，2015年第4期。

iii 陈敏：《关于家庭暴力认定难的思考》，载《法律适用》2009年第2期。

iv 余文堂，《独立保护令案件的家暴证明》，《人民司法》，2016年10月。