何文斌

【摘 要】独立保函作为担保制度体系的异类，其对传统担保的挑战和颠覆，让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。

【关键词】独立保函；传统担保；裁决

独立保函，作为广义独立担保的重要方式之一，我国立法对其并不明确，但独立保函纠纷在司法实践中已经出现，其异于传统担保的制度特征使得独立保函纠纷审理中存在较多新型疑难问题。独立保函作为担保制度体系的异类，其对传统担保的挑战和颠覆，让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。

一、独立保函争议实务概况

1、独立保函司法解释出台后的案件情况

且在保函纠纷出现之后，相关纠纷案件数量直线上升，其中2016年数量为12件，独立保函纠纷2起，一审2起，涉及保函性质争议占50%；2017年数量为53件，其中一审43起，二审9起，再审1起；2018年数量为303件，其中一审219件，二审84件，涉及保函性质争议228件，占75.2%。由此可见，保函性质争议越来越多，保函独立性的认定是当下最需要确定的问题。

2、独立保函相关案件的类别

从争议情况看，可以将独立保函的案件大致划分为三类：（1）申请人起诉要求确认索款无效，要求保证人中止支付保函项下款项；（2）受益人起诉讼要求支付保函项下的款项及利息；（3）保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。正因为其对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护，保函纠纷案件中，尤其是在受益人提起索款诉讼中，其中受益人提起诉讼，一般诉请为要求支付保函项下的款项及利息，这类案件，被告的抗辩多为担保合同不是独立保函，第一争议焦点可能就是对保函性质的认定，即如何认定保函的独立性。

二、关于独立保函争议的典型案例及判定

1、早期司法认定保函不具有独立性

在我国，保函类相关问题最早出现在1998年，“海南机械进出口（集团）股份有限公司等于宁波东方有限公司代理合作合同纠纷案”，该案件初审法院认为其具有独立保函的特征，应该要承认其法律效力，支持受益人的付款请求，然而最高院在二审中否定了初审法院的判决，二审法院判决认为“该担保合同虽约定了‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任，但国内民事活动不应采用这种独立担保方式，所以本约定无效。”，此后这也作为指导性案例公布，法院认为其违反了《合同法》规定而认定约定无效，从而认定为从属性担保。但是在某些地方法院中，由于各个地方的经济发展的当地法官的认知水平不同，对于保函独立性的认可不同，认为这样的约定已经符合并达到了可以认定担保独立性的程度，由于这种分歧的存在，致使是我国对于保函独立性纠纷产生争议。

2、认定独立保函具有独立于主合同的效力

自2016年起，最高人民法院颁布了《独立保函规定》，该规定在一定程度上承认了保函的独立性，但由于该规定条文只有26条，对于独立保函的规定相对笼统，不同的法官在相似案件中不能准确适用法律，导致对于相似案件产生不同的判决。

在青岛市中级人民法院审理的“青岛市企业发展投资公司诉青岛国风药业股份有限公司”案中认为：“独立担保是指因担保人的单方承诺，与基础交易合同之间没有从属关系的一种担保。是指其独立于基础合同关系和委托代理关系之外，不必受到基础交易争端的影响，和传统担保中的保证人责任不同，担保人无论基础交易关系如何变化，都不会影响受益人依表面相符的单据向其索款。”从而认可了当事人之间关于保函条款的约定的效力。

3、否认“独立保函”具有独立于主合同的效力

但是，2016年广东省深圳市中级人民法院初审的中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）诉被告中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称建行深圳分行）以及第三人四川乾亨建设工程有限公司（以下简称乾亨公司）、长安保证担保有限公司深圳分公司（以下简称长安公司）合同纠纷一案，则又否认了某种独立保函的效力。

乾亨公司從中铁十五局处获得经济房项目的分包权，为对项目的预付款和履约进行担保，乾亨公司通过建行深圳分行向中铁十五局开具了《履约担保》和《预付款担保》各一份，担保金额分别为1500万元和3500万元，该担保函均为不可撤销的见索即付保函。建行深圳分行认为案涉《履约担保》及《预付款担保》均非独立保函。

广东省深圳市中级人民法院则认为根据《独立保函规定》第一条与第三条的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。案涉《履约担保》《预付款担保》中建行深圳分行承诺“在收到书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付”，但是同时案涉《履约担保》《预付款担保》亦载明“笔者方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付”表明是附有前提条件的，并不符合独立保函的“独立性”。最终认为，案涉《履约担保》《预付款担保》并非独立保函司法解释所称的“见索即付”的独立保函，仍属于传统担保中的保证。

三、独立保函的认定标准及注意事项

上述几个案件都是关于保函的独立性进行的讨论，双方都在合同中约定了一定的独立性条款，然而法院认定的效力结果却不同。主要原因在于对保函独立性的实质条件的认定。

根据司法解释的规定：保函具有下列情形之一：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持。

而需要从实质上认定保函具有独立性，还应当特别注意：（1）应当在文本中记载独立性相关内容；（2）不得在独立性内容中附有条件，因为条件使得独立性内容成为附条件内容，从而影响保函独立性的认定；（3）对于独立保函而言，其具有独立性所具备的要件不是其中某一项，而是同时具备全部且完整的保函独立性所规定的的外在形式和内在要求，这时候保函方具有独立性。

【参考文献】

1.张阳 张亮.关于独立保函独立性的实证分析[J].中国海商法研究， 2018，29（1）：81-89。