摘 要：随着市场经济的飞速发展，商标侵权形态日益多样化。商标反向混淆侵权是一种新型的商标侵权行为，近年来不断涌现，但由于没有立法的明确规定，司法之认定相当困难。法院对此类案件多援引现有的正向混淆理论及正向混淆相关法律法规来认定，从而导致了诸多不公平判决，引发了学术界的热烈关注。本文拟对商标反向混淆侵权的法律规制进行研究，以期对相关立法之完善有所裨益。

关键词：商标侵权;反向混淆;法律规制

中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0021-03

作者简介：齐佳胜（1986-），土家族，湖北恩施人，硕士研究生，中国人民银行恩施州中心支行，助理经济师，从事民商法与金融学研究。

商标反向混淆是指在后商标使用人未经在先商标权人许可，使用与在先商标权人相同或相似的商标，利用各种营销手段，使相关公众误认为在先商标权人的商品或服务来源于在后商标使用人或误认为两者之间存在某种关系，从而损害在先商标权人利益的行为。

一、商标反向混淆侵权行为的特点

第一，侵权者的主观意图不在于利用在先商标权人的商誉获利。在反向混淆侵权中，在先商标所有权人商标的知名度一般都不高，侵权者不存在“搭便车”的心理而使用商标权人的商标，侵权者往往利用与原告相同或相似的商标，利用各种营销手段，例如电视广告、网络广告、户外广告、在公交车车体、车内及电子屏幕上发布广告、通过印刷广告画册、海报、挂历和每年的商品展示会、订货会等方式对商标进行宣传。久而久之，相关公众就会误认为在先商标所有人的产品来自在侵权者，或是认为在先商标所有人和侵权者之间存在某种特定关系，其主观意图并不是攀附商标权人的商誉，而是试图将在先商标据为己有。第二，在先商标权人的市场影响力往往较弱。就市场地位和在消费者中的知名度而言，在先商标权人往往市场份额较小、社会知名度不高，而侵权者往往市场份额大、社会知名度高。当然，这是一般情况。在现实中，也存在实力相当的两个市场主体之间发生反向混淆侵权，由于在先使用者的营销影响力不及侵权者，从而造成相关公众产生反向混淆。因此反向混淆侵权对在先商标权人的损害很大，侵权者的行为客观上让消费者对在先商标权人商标的权属、商品的来源产生混淆和误认，并给在先商标权人扩大产品销售和品牌的营销传播造成了巨大的负面影响，商标权人不仅蒙受了巨大经济损失，而且多年辛苦培育的商誉也会遭受巨大伤害。第三，相关公众产生混淆的反向性。在传统商标混淆中，相关公众误认为自己购买的商品来自于在先商标权人或误认为二者存在赞助、许可、代理等某种联系。商标反向混淆侵权恰恰相反，在后侵权人利用强势营销手段淹没了商标权人在消费者心中的印象，使消费者产生了误认，混淆方向发生了变化，导致大量消费者误认为在后的侵权人是商标的所有者，这是反向混淆侵权最基本的特征。

二、商标反向混淆侵权规制的法理基础

（一）公平正义之考量

在当今利益多元化的社会中，特别是像反向混淆侵权，假如任凭侵权人不经商标权人的许可而使用别人的商标，并造成消费者误认为商标权人的商品或服务来源于侵权人或误认为两者之间存在某种关联，损害在先商标权人利益，这有悖于公平正义理念。长此以往，会造成你争我夺的恶性竞争局面，在先商标权人的利益便得不到平等保护，这不利于公平正义的实现。

（二）利益平衡之考量

商标反向混淆侵权的实质是在先商标权人和在后使用人之间的利益冲突表现。在先商标权人在长期的经营过程中，商业信誉是赢得消费者的重要无形资产。而在后使用人已经超出了权利边界，严重侵害了在先商标权人的利益，使在先商标权人和在后使用人的利益处于极不平衡状态。这就需要法律在商标权人的民事权益和加害人的商业自由中寻找利益平衡点。张新宝教授在《侵权责任立法研究》一书中认为：“侵权责任法也正是这样一种利益平衡机制：它对发生在平等主体之间的各种相关利益（自由）冲突进行调整，这种复杂的利益冲突既包括纵向的利益冲突，如个人与社会（国家）利益的冲突，又包括横向的利益冲突，如个体之间的利益冲突、特定群体（行业）利益与个体利益的冲突等。”①商标反向混淆侵权作为众多商标侵权行为的一种，理应受到规制。

（三）商誉和公众利益之考量

一方面，商标是商标权人经法定程序申请注册的，在经营者的长期经营下，与相关公众建立了一种稳固的联系，②它是相关公众对经营者商品和服務质量信赖的中介，一个值得消费者信赖的商标是商标所有人多年的培育与付出酿造的。它凝聚了消费者的肯定和认可，而这种肯定和认可就是商誉。商誉是一笔巨大的无形资产，它是赢得市场的重要砝码。商标之所以应予保护在于商誉值得保护。另一方面，商标是消费者购物时用来区别经营者的重要途径，正因为如此，保护商标权也是保护公众利益，从这个意义上说，商标之所以应予保护在于保证商标这个连接消费者和经营者的桥梁不被切断，防止公众被混淆。因此，出于保护商誉和公众利益，规制商标反向混淆侵行为权势在必行。

三、我国商标反向混淆侵权规制的现状及问题

（一）我国商标反向混侵权立法现状

1.新《商标法》之规定

2013年新修订的《商标法》在侵犯注册商标专用权的法律条款中首次使用了混淆概念。在原来的法条中增加了“容易导致混淆”的限定，这是我国商标法第一次在侵犯注册商标专用权中明确将“混淆理论”引入作为认定商标侵权的要件，这对司法实践活动具有巨大的指导意义，是商标立法的一大进步。但还是没有明确规定反向混淆。当前法院可以用来判定反向混淆的法律依据主要是新《商标法》第五十七条关于侵犯商标专用权的规定。具体来说，可分为三种情况：一是直接侵权行为。包括使用与他人相同的商标或使用与他人近似的商标，容易导致混淆的行为。二是间接侵权行为。包括销售侵权产品，伪造、擅自制造他人商标，帮助他人实施商标侵权等行为。三是给他人的商标专用权造成其他损害的行为。

2.新《商标法实施条例》之规定

2013年修订的《商标法实施条例》规定了几种商标侵权行为作为对《商标法》规定侵权行为的补充。第七十五条规定了为他人侵权提供经营场所、仓储、邮寄、隐匿、网络商品交易平台等便利条件的侵权行为。这实质上是把共同侵权中的帮助者纳入规制范围，作为侵权行为中的帮助者，因为具有共同的故意或过失，行为上具有关联性，也应该承担侵权责任。该条是对第五十七条第六项的细化解释。第七十六条规定了将他人注册商标作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的侵权行为。这是典型的利用他人商标的信誉进行不正当竞争的体现，虽然侵权人不是把商标权人的商标标识作为商标使用，但这种行为同样会损害商标权人的利益，如果大肆营销宣传，会造成相关公众产生混淆，甚至造成反向混淆。该条款也是对新《商标法》第五十七条第二项的细化解释。这些条款都是目前法院可以用于判定反向混淆的法律依据。

3.司法解释之规定

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中第一条第一项规定了将他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号使用的侵权行为以及第三项规定的将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名的侵权行为。这些侵权行为都可能造成反向混淆。《解释》的第九条、第十条是对原《商标法》中商标相同和近似的具体解释，统一了认定标准和原则，以便于法院操作。第十一条、第十二条都是对原《商标法》第五十二条认定商品和服务类似的具体解释，这对法院在具体认定商标侵权具有很大的指导意义。这些条款也是当前认定反向混淆侵权的法律依据。

（二）我国商标反向混淆侵权的立法缺失

1.正向混淆理论之适用导致判决不公

第一，以“搭便车”的意图判定反向混淆造成不公。

在司法实践中，判断侵权者的意图是法院认定商标侵权的一个重要因素。由于反向混淆理论不存在，法院运用正向混淆理论解决反向混淆侵权时，往往把后商标使用人是否存在利用先商标权人的商誉搭“便车”意图作为判定侵权依据。这样会得出在后使用人没有侵权的判断。在我国“蓝色风暴”案中，杭州市中级人民法院认为百事可乐是世界著名品牌，百事可乐商标是知名度极高、为公众熟知的知名商标。百事可乐公司在主观上并无利用“蓝色风暴”标识的商誉“搭便车”牟取不当利益、误导公众的意图。因而做出了百事可乐公司的行为不会造成公众混淆、误导公众的不公平判决。

第二，以商标权人商标知名度判定反向混淆造成不公。

我国《商标法》司法解释在认定相同和近似商标的原则中也强调把商标的知名度纳入其考虑范围之内。法院主要从商标使用时间的长短、商品的销售范围、广告宣传力度、及市场占有率等方面去综合考察商标权人的商标是否具有较高的知名度和美誉度，以及其商标的强度是否达到有可能被侵权人“搭便车”的程度。在商标反向混淆侵权中。法院应考察的重点在于在后使用人商标的强度是否达到足以淹没在先商标的程度。在先商标的知名度越低，在后商标的商业营销做的越好，越有可能发生商标反向混淆。因此，法院在认定商标反向混淆时如果因为在先商标权人的商标知名度不高而判定公众不会产生混淆则会产生不公。

2.现有法律规定的“混淆程度”不一造成司法认定困境

2013年新修订的《商标法》第五十七条第二项在规定商标侵权时，首次提到“混淆”一词。其使用的是“容易导致混淆”。《解释》第二条规定不正当使用他人未在中国注册的驰名商标的侵权行为，使用的也是“容易导致混淆”。这两处并未规定混淆的主体。《解释》第十一条在解释商品和服务类似时，又变成了“容易使相关公众混淆”。此处把混淆的主体变成了“相关公众”。同时，《商标法管理条例》第七十六条规定不正当使用他人商标标志作为商品名称或者商品装潢时，使用的是“误导公众”以及《解释》第一条第二项规定的复制、摹仿、翻译他人驰名商标造成侵权时，使用的也是“误导公众”。这两处又把混淆主体变成了“公众”。但同样是在《解释》中，第一条第一项规定将他人商标相同或者相近似的文字作为企业字号使用造成侵权时和第三项规定将他人商标相同或者相近似的文字注册为域名时使用的的是“容易使相关公众产生误认”。这两处限定混淆主体为“相关公众”，但却把“混淆”变成了“误认”。

通过上述法律条文可以看出，当前我国混淆认定标准并不统一。在司法认定中会造成司法认定混乱。

3.過错归责原则之适用易造成侵权人逃避责任

商标侵权行为与一般侵权行为不完全相同，具有其特殊性。主要在于其保护的对象是看不见，摸不着的，它不能像一般的有形之物一样通过“占有”来防止侵权发生。正如郑成思教授所言，知识产权是无形的，并且具有地域性、受法定时间限制等特点。因而，其所有权人的专有权范围被他人无意或无过失闯入的机会和可能性，比物权等权利大得多、普遍得多。如果以过错归责原则适用反向混淆侵权，不利于有效保护商标权人的利益，也不利于整个知识产权的健康发展。容易造成无过错侵权人逃避责任。

4.赔偿“实际损失”之原则难以弥补商标权人的商誉损失

新《商标法》第六十三条规定了侵犯商标专用权的赔偿数额。《商标法》对商标侵权的赔偿数额标准的判定是有顺序的，我国商标侵权是以“实际损失”为赔偿原则。实际损害赔偿原则适用于一般的商标侵权行为是合理的。然而，其适用于反向混淆侵权，存在着不公平。对于商标权人而言，由于其规模小，实力较弱，销售量并不大，其实际受到的损失相对于商标侵权人所获的利润而言微乎其微，如果以实际损失为赔偿原则，在后使用人的违法成本太低，可能造成侵权恶性循环，达不到规制侵权的目的。侵权人进行了“狂轰滥炸”式的营销宣传，广大消费者已经将商标与在后使用人建立了紧密的联系，产生了混淆。这种混淆有时甚至是不可逆转的，商标权人会失去对商标的实际控制。这给商标权人今后的经营带来毁灭性的打击，其商誉损失无疑是巨大的。

四、完善我国商标反向混淆侵权法律规制的建议

（一）反向混淆应作为一种独立的侵权行为

反向混淆在主观意图、双方的市场地位、产生混淆的方向与正向混淆存在诸多不同点，如果以正向混淆理论适用反向混淆，势必造成判决不公。由于我国当前的商标法并没有把反向混淆单列为一种侵权行为，因此在司法实践中遇到此类案件，法院只能参照正向混淆的相关理论和法律条款判决，再加上我国实务界对反向混淆的认识和处理并没有形成一致的意见。为了彻底解决反向混淆侵权立法缺失所带来的一系列问题，有必要在立法上把反向混淆侵权单列出来。这将有利于规制反向混淆侵权行为，更好的保护中小企业的利益，促进中小企业快速发展。同时也有利于我国理论界、实务界正确认识反向混淆，合理处理反向混淆纠纷。

（二）反向混淆侵权的认定标准应统一

如前文分析，由于《商标法》、《商标法实施条例》、《解释》在混淆程度上规定不一，给包括商标反向混淆侵权在内的商标侵权认定带来诸多困难。可从以下几方面进行立法完善：

1.“混淆可能”应作为反向混淆侵权之认定标准

“误导公众”、“容易导致混淆”、“容易使相关公众产生误认”的规定所体现的混淆程度不统一，三者存在程度上的明显差异。从当前世界商标侵权认定标准来看，“混淆可能”是商标侵权最重要的构成要件。《TRIPS协定》、《兰哈姆法》、《侵权法重述》等国外法律都将“混淆可能”作为认定商标侵权的标准，我国法律规定的“误导公众”、“容易导致混淆”“容易使相关公众产生误认”将商标侵权认定的标准大大的提高了，不利于保护商标权人的利益。因此，建议将“混淆可能”作为认定商标反向混淆侵权的标准。

2.“相关公众”应作为反向混淆的主体

如前文所述，我国商标相关法律对混淆的主体规定并不统一。其中，《商标法》没有明确规定混淆主体，《商标法实施条例》和《解释》分别有“公众”与“相关公众”两种规定。公众与相关公众是两个不同的概念，相关公众的范围比公众要窄。要成为商标法上混淆主体的“相关公众”需具备以下几个条件：一是这些公众必须是特定商品潜在的购买者。二是这些潜在的消费者必须具有品牌意识。三是构成“相关公众”的必须是“合理谨慎”的购买者。反向混淆的主体和正向混淆的主体是一致的。因此，为了避免反向混淆侵权中混淆主体认定不一，建议将“相关公众”作为反向混淆的主体。

综上所述，为了避免当前商标侵权法律中各种混淆程度规定不一而造成司法认定困难的情况，应统一“相关公众混淆可能”作为认定反向混淆侵权的标准。

（三）反向混淆侵权应采行不同的归责原则

行为人主观过错的有无对侵权行为的构成与否并无影响，只在考虑侵权人责任的承担时才有意义。所以，在反向混淆侵权中，过错不能成为认定侵权行为成立的要件。只要行为人客观上存在反向混淆侵权行为，侵权就成立。但在认定侵权责任时，过错是考虑的重要因素，商标侵权领域有多种民事责任承担方式，如果笼统的谈论商标侵权应适用何种归责原则是不妥的。商标侵权的民事责任分为物权性责任和债权性责任两类。停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等属于物权性责任，赔偿损失属于债权性责任。对于这两类不同属性的责任应适用不同的归责原则，即适用二元归责原则。

（四）商誉损失赔偿制度之建立

商誉是经营者在长期的经营中逐步培育起来的，它凝聚了经营者的劳动付出，也体现了社会公众对商标的信赖，是经营者一笔巨大的无形资产。在市场上赢得了信誉和认可，就意味着该商标的商品在市场上赢得了市场占有率。保护商标从很大程度上说就是为了保护商誉，商标侵权不同于其他知识产权侵权体现在损害计算和衡量方面。直接损害赔偿不足以弥补商标权人的损失。商标权人更多失去的是商譽损失。尤其是在反向混淆侵权中，一般的侵权人都是市场影响力强的经营者，以强大的营销攻势使侵权商标在消费者心目中建立了根深蒂固的印象，商标权人要想消除消费者的这种错误印象难上加难，甚至不可能恢复其所失去的商誉。而在当前的商标反向混淆侵权案中，法院极少涉及商标权人商誉损失的赔偿。因此，正是由于反向混淆侵权的特殊性，应建立商誉损失赔偿制度，对那些侵权人给商标权人商誉造成极大损害，难以消除影响以恢复商誉以及造成商标权人的竞争优势完全丧失的情况增加商誉损害赔偿。

[ 注 释 ]

①张新宝.侵权责任法立法研究[M].中国人民大学出版社，2009：2-3.

②冯晓青，杨立华.中国商标法研究与立法实践[M].中国政法大学出版社，2013.4.

[ 参 考 文 献 ]

[1]张新宝.侵权责任法立法研究[M].中国人民大学出版社，2009.

[2]吴汉东.知识产权基本问题研究[M].中国人民大学出版社，2005.

[3]李明德.美国商标法中的“反向混淆”[J].中华商标，2002（6）.

[4]王海英.商标侵权中的反向混淆[J].福建师范大学学报，2008（6）.