任容庆

摘要：执行异议之诉是在强制执行领域中为保障案外人权益而特別设定的一项制度。当案外人以不动产一般买受人的身份向法院诉请排除抵押权人针对案涉房产的强制执行时，就产生了一般买受人物权期待权与抵押权人权益的冲突。此时，法律适用的选择、抵押权是否因抵押人同意转让而消灭，以及如何认定买受人对于不过办理过户登记是否存在主观过错，在当前司法裁判中均存在争议。

关键词：执行异议之诉;一般买受人;物权期待权;抵押权

中图分类号：F293.31 文献标识码：C

文章编号：1001-9138-（2019）05-0041-49 收稿日期：2019-04-17

1引言

案外人执行异议之诉是指案外人基于对执行标的享有足以排除强制执行的实体权益，向执行法院提起的不得对该执行标的实施强制执行的诉讼。《民事诉讼法》第227条，《民诉法解释》第311、312、313条明确了该制度，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）则规定了法院审理执行异议案件时的一些具体问题。

在执行异议之诉中，当物权期待权、抵押权、建设工程优先权同时存在时，如何权衡各方权利人的权益，进而认定执行标的的利害关系人是否享有足以排除强制执行的民事权益，是当前司法实务的难点之一，特别是一般买受人的物权期待权与抵押权冲突时，法院针对个案情节，做出了不同的判决。司法实践中，法院处理类似案件时需要解决以下三个问题，即法律适用的选择、抵押权是否因抵押人同意转让而消灭，以及买受人对于不过办理过户登记是否存在主观过错。

2先决问题：执行异议之诉的法律选择

通过案例检索后发现，法院在审理执行异议之诉时，在法律适用的选择上，大多以《执行异议和复议规定》为主，而以《物权法》等法律规范为补充，但适用不同的法律可能导致完全不同的处理结果。

2.1《执行异议和复议规定》与《物权法》等法律规范的关系

2.1.1执行异议与执行异议之诉的区分

执行异议为执行程序，执行异议之诉为审判程序，前者的审查期只有15天，后者则有一、二、再审三个程序，这印证了两者价值理念上的差别，即执行程序是“效率优先，兼顾公平”，审判程序是“公平优先，兼顾效率”。因此，执行异议对案外人异议的审查主要是程序性和阶段性审查，执行异议之诉则是认定案外人是否享有阻却执行的实体权利的实质性审查。

2.1.2《执行异议和复议规定》的立法本意

《执行异议和复议规定》起草之目的在于补充《民事诉讼法》的执行异议制度，为执行程序中的执行异议和复议制度提供具体指引。从立法本意来看，该规定是适用于执行程序中，而非审判程序中。《执行异议和复议规定》中的大多数条文均规定的是形式审查原则，而第28、29条则规定了部分实质审查的内容。因此，在大多数情况下，执行异议之诉的审理可以参照适用《执行异议和复议规定》的第27、28、29条的规定，但不能完全依照适用‘。

2.1.3有关抵押物转让规则的实体法律规范

在执行异议之诉中，一般买受人权益与抵押权人冲突源于抵押物的转让，而在《执行异议和复议规定》出台前，我国已有抵押物转让规则的实体法律规范。《民通意见》第115条对于抵押人转让抵押物作了非常严格的限制，即原则上抵押人在未获得抵押权人同意的情况下不得转让抵押物或再次抵押。《担保法》第49条将抵押物转让规则分解为三项制度，不通知或告知则转让无效制度、提供相应的担保制度及提前清偿或提存制度。《担保法解释》第67条进一步区分了登记的抵押权与未经登记的抵押权的不同效力，在承认了抵押权的追及效力的同时，赋予买受人代为清偿债务获得抵押物的权利。《物权法》第191条则从抵押人同意转让抵押物和不同意转让抵押物的角度，分别规范了抵押物转让的法律效果。法院在审理执行异议之诉时，可将这些法律规范作为裁判的法律依据。

2.2《执行异议和复议规定》第27、28条的关系

《执行异议和复议规定》第27条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定。在执行程序中，常见的优先受偿权主要包括担保物权和建设工程价款优先受偿权，当申请执行人对执行标的享有因抵押权而生的优先受偿权时，有权对执行标的的价值，先于无优先顺位的普通债权受偿，但法律、司法解释明确规定能够阻止执行的情形除外。这里“法律、司法解释”的范畴具体指什么？是否包括该规定本身，以及是否包括该规定第28、29、30条，目前实务界尚存争议，主要形成以下两种观点：

2.2.1《执行异议和复议规定》第28、29、30条属于第27条的但书条款

该观点认为，《执行异议和复议规定》第27条中的“法律、司法解释另有规定”包括该法第28、29、30条规定的情形5。因此，在案外人能证明其享有一般买受人物权期待权、房屋消费者物权期待权，以及其为预告登记权利人时，可以阻止抵押权人凭优先受偿权对执行标的强制执行。

支持该观点的判决：（2018）最高法民申4090号安留军与马虎令、洛阳云外楼房地产开发有限公司案外人执行异议之诉再审案，安留军再审主张该案应当适用《执行异议和复议规定》第27条规定，二审判决将该规定第28条曲解为是对第27条的“除外规定”，明显错误。最高法院在驳回再审申请的裁定书中认为“符合上述规定（指第28条）条件的买受人的物权期待权可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行，原判决根据查明的事实认为本案符合第28条规定的条件，并据此认定马虎令享有的物权期待权可以排除安留军的担保物权，适用法律并无不当。”

2.2.2《执行异议和复议规定》第27条但书条款仅包括该规定的第29条，而不包括第28条

该观点认为，结合第28、29规定以及关于合同法第286条批复的规定，权利的排序为：消费者买受人的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>一般不动产买受人的物权期待权，故能够优于法定担保物权的，只有消费者买房人的物权期待权，而非一般不动产买受人的物权期待权。

支持该观点的判决：（2018）最高法民申5078号李跃與衡阳农商行、衡阳市华湘房地产综合开发有限公司申请执行人执行异议之诉再审案，最高法院在驳回再审申请的裁定书中认为“衡阳农商行作为申请执行人对案涉房产享有担保物权，即便本案情形符合《执行异议和复议规定》第28条的规定，李跃也不得请求排除担保物权人申请的执行。”

从上述观点和再审生效裁判来看，最高法院对于该问题尚未形成统一意见。但从地方法院的生效裁判文书来看，在案外人针对不动产提出执行异议时，面对一般买受人与抵押权人的权益冲突，尽管一些地方法院没有如最高法院那样直接在裁判文书里阐述《执行异议和复议规定》第27、28条的关系，但在一般买受人符合该规定第28条的四要件情况下，判决支持了一般买受人要求排除抵押权人对其所购房产（抵押物）的强制执行。

综上，从当前的司法实践来看，法院对于一般买受人排除抵押权人的强制执行是留有一定空间，并非一概否定。在认定一般买受人是否享有足以排除抵押权人优先受偿权的物权期待权时，对于第28条中四要件中的“非因买受人自身原因未办理过户登记”要做重点审查。法院根据个案情节，一般从以下维度展开审查：抵押行为与买卖行为成立的先后顺序，抵押权人是否同意出售作为执行标的的抵押物，以及买受人对于不能办理过户登记是否有过错。

3审查维度之一：抵押权人同意转让抵押物之抵押权人视角分析

在执行异议之诉中，买受人与抵押权人之间的冲突源于抵押物转让，抵押权人是否具有转让抵押物的主观意愿，直接影响转让后的法律效果，特别是抵押权人同意转让抵押物的，情况会更复杂。对于抵押人同意转让抵押物的法律效力问题，可从民法理论、法律规范和司法实践展开论述。

3.1抵押物转让效果的两种理论模式

在传统民法上，抵押物转让制度中通常存在两种模式：一种是价金物上代位主义;一种是抵押权追及效力主义。前者是通过牺牲抵押人对价金的支配来保障抵押权人的权益，买受人可以获得完整的所有权;后者是牺牲买受人的所有权来保障抵押权人的权益，但通过向债务人追偿的方式使其牺牲的利益得以弥补。

3.1.1价金物上代位主义模式

在此模式下，抵押权人通过将其享有支配权的客体从物转移到价金来实现抵押权，故而使买受人排除追及效力的影响，获得对抵押物的完全权利，从而不需要借助其他途径来特别保护其利益。此时，抵押人、抵押权人与买受人之间利益平衡的关键在于，抵押人通过转让抵押物获得的资金利益转由抵押权人享有。但不可避免的是，抵押物转让价款的高低会直接影响抵押权人利益的实现，如果价金不足以清偿抵押人的债权时，坚持价金物上代位主义，债权人通过抵押获得的安全保障则会降低，进而动摇整个抵押制度的正当性基础。

3.1.2抵押权追及效力主义模式

在此模式下，无论抵押物辗转落入何人之手，抵押权人均得追及至物之所在而行使权利，此时，买受人替代出让人成为抵押人，其必须以受让的抵押物承担担保责任，抵押权人可以通过行使追及效力而直接支配抵押物。绝对的追及效力对抵押权人的利益保护是最为充分的，但抵押物的买受人则因此而处于不利地位。为此，传统民法通过设定涤除制度来平衡债权人与买受人之间的利益，即由买受人向抵押权人支付一定的代价以消灭抵押权。涤除权在罗马法时期就已经存在，法国民法典正式确立了涤除权，之后为日本所采纳。依据法国、日本民法的规定，抵押财产的买受人提出涤除建议时，抵押权人可以拒绝，但在其拒绝涤除的情况下，应申请增价拍卖。可见，设置涤除权的目的在于促进抵押财产的流转，在保护买受人利益和抵押权人利益之间求得平衡。

3.2抵押物转让的《物权法》规范解读

《物权法》第191条从抵押权人对于抵押物的转让同意与否的角度，作出了不同的规范。该条款融合了物上代位主义与追及效力主义，并对涤除权和代价清偿进行了区分。

3.2.1抵押权人同意转让时适用价金物上代位主义

根据《物权法》第191条第1款“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，在抵押权人同意转让抵押物时，买受人取得无抵押负担的所有权，即抵押权不再具有抵押物之追及效力，抵押权人享有的是转让价金的物上代位权。具体而言，对于转让抵押物的价款，要么提存，要么向抵押权人清偿，这既不损害抵押权人的利益，又兼顾了买受人的交易安全，很好地实现了三方利益的平衡。

3.2.2抵押权人不同意转让时适用代价清偿

根据《物权法》第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，在抵押权人不同意转让抵押物时，抵押人与买受人之间的转让行为不得使买受人取得无抵押负担的所有权，此时，抵押权人仍可依抵押权的追及效力向买受人主张抵押权，但为维护买受人的利益，买受人亦可在抵押权人向其主张抵押权时代为清偿主债务，通过涂销抵押物上的担保负担来获得抵押物的所有权。此时，我国立法没有选择赋予买受人涤除权，而是通过买受人代为清偿债务以消灭抵押权的形式来实现抵押物的所有权。

3.3抵押权人同意转让抵押物的司法效果

《物权法》第177条第1款第3项规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（三）债权人放弃担保物权”。抵押权人同意抵押物转让的行为是否意味着其放弃抵押权呢？这无论在理论界还是实务界均是有争议的。

3.3.1观点一：抵押人同意转让抵押物即视其放弃抵押权进而导致抵押权消灭

该观点认为，《物权法》第191条第1款规定，抵押权人同意抵押人转让抵押财产后，抵押人就应当将转让的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。从文义解释的角度，该条款表达的是，抵押权的效力只体现为就转让所得价款的优先受偿权，意味着其放弃抵押权的追及效力，此时受让人取得的是无抵押负担的抵押物的所有权。如果债权人可以提前获得债务的清偿，又允许债权人继续享有抵押权，这对于抵押人而言是极为不公平的。因此，该款规定的抵押权人同意抵押人转让抵押财产的意思表示应当理解为包含了抵押权人放弃抵押权并办理抵押权注销登记的意思表示。

支持该观点的判决：

在农行道外支行与中财开发公司借款合同纠纷一案中，中财开发公司以其名下的35套商品房作抵押，向农行道外支行借款1600万元，双方签订了《借款合同》《抵押合同》，并办理抵押登记。农行道外支行依约履行了借款义务，农行道外支行在合同履行期间向房产交易中心出具《关于允许抵押人继续售房的函》，同意中财开发公司出售抵押房产并办理产权手续，中财开发公司遂将35套房产全部出售，其中10套办理产权登记。借款到期后，中财开发公司未还款，农行道外支行遂起诉要求其承担还本付息及抵押担保责任。

哈尔滨中院一审和黑龙江高院二审认为，虽然双方签订借款抵押合同后办理了抵押登记手续，但在合同履行过程中，中财开发公司根据农行道外支行出具的同意出售抵押房产的函，已将抵押的房产全部销售，农行道外支行抵押权已经消灭。

最高法院再审认为，《物权法》第191条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，抵押权人同意转让抵押物的，应视为放弃抵押权，在抵押物的交换价值实现之日，抵押权人即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价款。因此，农行道外支行只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及抵押权于买受人。

3.3.2观点二：抵押人同意转让抵押物不意味其放弃抵押权

该观点认为，《物权法》第191条第1款没有明确表达抵押权的追及效力因提前清偿债务或提存而消灭的内容，只是表达了抵押人对抵押权人承担以转让所得的价款“提前清偿债务或者提存”的义务，该义务的履行是否会引起抵押权的消灭，不在本条款的文义范围内，应当属于《物权法》第177条规范的事项。只要抵押权人没有明确的放弃抵押权的意思表示，登记机构就不能仅仅因为抵押权人提交了同意抵押人转让抵押财产的书面文件而办理抵押权的注销登记。

支持该观点的判决：

在王国华与海控公司、鑫东源公司、陈刚案外人执行异议之诉中，王国华与鑫东源公司于2014年5月25日签订《商品房预售合同》，但案涉房屋于2014年4月28日抵押登记给海控公司，海控公司于2013年4月17日出具同意预售商品房的函。鑫东源公司共办理三次预售许可證，第三次的有效期为：2013年5月7日至2014年5月7日。因海控公司查封了案涉房产，故王国华向法院起诉要求排除强制执行。

海南高院二审认为，首先，王国华在签订《商品房预售合同》时，预售许可证已失效，故不能证明海控公司已同意销售案涉房屋;其次，没有证据证明王国华受让案涉房屋后将购房款支付给海控公司，代替鑫东源公司清偿债务，故王国华受让的房屋系负担有抵押权的抵押物，抵押人转让该抵押物时未经抵押权人同意，故该抵押权在王国华受让后仍然存在;再次，因王国华非消费者，其作为无过错买受人物权期待权，在执行顺位上不能优先于海控公司基于抵押权而享有的优先受偿权。

最高法院再审认为，即便海控公司在办理抵押之后明确同意鑫东源公司出售案涉房屋，也不能由此认定海控公司丧失了对案涉房屋享有的抵押权，故以王国华作为一般买受人不能排除抵押权人海控公司对案涉房屋的强制执行。

综上，上述观点的对立，除了理论上的不同理解外，还涉及法律适用的选择，这其中的核心问题是前述的法院在审理执行异议之诉时，是选择《物权法》还是《执行异议和复议规定》，以及《执行异议和复议规定》第28条是否构成第27条的除外情形。从各级法院的司法裁判来看，法院目前对此问题尚存争议，未达成共识。

4审查维度之二：抵押权人同意转让抵押物之买受人视角分析

法院在运用《执行异议和复议规定》第28条认定一般买受人是否享有足以排除强制执行的物权期待权的过程中，需要做四方面的事实认定：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。其中，第四项因涉及对买受人主观善意的审查而成为司法认定的难点，这涉及买卖与抵押行为成立先后顺序的不同而有所差别。

4.1买卖先于抵押：买受人当然具有主观善意

在执行异议之诉中，当不涉及抵押权时，法院只需根据第28条来考量查封时间这一时点，用于判断不动产买受人是否享有物权期待权，即买受人必须于法院查封前签订合法有效的书面买卖合同且合法占有该不动产。之所以如此规定，究其原因在于，根据我国法律规定，不动产物权的取得采登记要件主义，故从形式上看，未办理产权过户登记的买受人非不动产物权人，而仅为普通债权人，此时，如要通过法定形式赋予其物权期待权人的身份，不动产买受人不仅要具备物权人的实质要件，还需主观善意，故要求买卖行为及占有均发生于法院查封前。

而当申请执行人为抵押权人时，法院除审查查封时间点外，还需审查抵押时间点，审查前者的目的与之前无异，审查后者的目的，在于通过讨论抵押与买卖成立的先后顺序，来审查买受人购买抵押房产的主观性，进而判断其是否符合第28条中的“非因买受人自身原因未办理过户登记”要件。也就是说，在买卖行为先于抵押行为时，买受人对于抵押是不明知的，那么，就很难说买受人对于案涉房产因存在抵押而不能办理过户登记有过错。

但是，法院在审查抵押时点时，是否需要买卖合同及先占均应在抵押之前发生，才能认定一般买受人对于不能办理房产过户登记不存在过错呢？本文认为，从当前司法裁判来看，对此不能如审查查封时点那样一概而论，应根据购买者所购房产性质的不同，有所区分。

4.1.1购买期房的认定标准

当买受人购买的是期房时，鉴于期房在买卖合同有效成立时，无法同时完成交付的客观现实性，此时，一般买受人的期待权要排除执行，除满足于查封前合同成立及占有案涉房产的条件下，只需再满足买卖行为发生于抵押之前，而无需先占行为也要发生在抵押之前。

在（2018）最高法民终189号杨清华、兴业银行天津分行案外人执行异议之诉上诉案中，杨清华与君合公司的房屋买卖合同签订于2011年，兴业银行于2014年取得在建工程抵押权，君合公司于2015年将案涉房产交付杨清华使用。天津高院一审认为“杨清华在本案中享有的请求权属于债权的范畴，其不能对抗兴业银行天津分行对于案涉房屋享有的担保物权”;最高法院二审认为“杨清华支付了案涉房屋全部款项，并在人民法院查封之前占有案涉房屋。案涉房屋在竣工并交付杨清华之后很短时间内即被人民法院查封，导致无法再办理过户登记，未办理过户登记不属于杨清华的过错”，故撤销天津高院一审，判决兴业银行天津分行不得执行杨清华所购案涉房产。

从上述案例可知，当一般买受人以《商品房预售合同》为依据，针对抵押权人对案涉房产强制执行提出异议时，只要买卖合同于抵押之前有效成立，那么即可认定买受人的主观善意。

4.1.2购买现房的认定标准

当买受人购买现房时，基于现房客观上具备在购买时即可交付的现实性，以及不动产抵押登记具有公示效力，抵押之后再处分的，不动产买受人应视为明知不动产存在过户障碍而予以购买的情况，其如果不能自行涤除权利负担的，属于因买受人自身原因不能办理过户的情形，在此情况下，即使其符合第28条在查封前合同就已经有效成立与先占的条件，也不能对抗享有抵押权的申请执行人。

在（2017）川民终1034号珠江银行与张德凤、新丰供销公司案外人执行异议之诉上诉案中，2009年3月27日，张德凤与新丰供销公司签订了《房屋转让合同》;2013年12月17日，珠江银行与广汉市路桥工程有限公司签订了《最高额借款合同》;2013年5月1日，张德凤合法占有、使用案涉房屋;2014年10月20日，法院就案涉房屋做出查封裁定。四川高院认为，张德凤与新丰供销公司签订《房屋转让合同》的时间、支付案涉房屋全部价款的时间，以及占用、使用案涉房屋的时间，均早于珠江银行在案涉房屋設定抵押权的时间，也早于法院查封案涉房屋的时间，且张德凤在合同履行过程中，向新丰供销公司主张过办理过户登记，故案涉房屋未办理过户手续的原因系该公司未按约履行办理产权登记的合同义务，而非张德凤过错所致。最终认定张德凤作为案涉房屋的买受人，基于《房屋买卖合同》履行而对案涉房屋所享有的物权期待权，符合《执行异议和复议规定》第28条的规定，具有排除执行的效力。

因此，当买受人购买现房时，必须满足买卖合同有效成立与先占均应在抵押、查封两个时间点之前，才能产生对抗抵押权人强制执行的效力。

4.2买卖后于抵押：买受人主观善意的判断标准

如果买卖后于抵押，就买受人而言，其知道或应当知道抵押物已有担保负担，而仍与抵押人从事交易，其权利的保护应劣后于抵押权。但是如果抵押人同意转让抵押物的情况下，根据《物权法》第191条的规定，可视为买受人取得无抵押负担的所有权。如果法院没有选择适用《物权法》，而是适用《执行异议和复议规定》时，可否以抵押人同意预售为由，认定买受人对于不能办理过户登记不存在过错呢？

在当前司法实践中，在抵押权人出具同意预售证明的情况下，部分法院虽未直接认定抵押权人放弃抵押权进而致使抵押权消灭，但却从买受人的角度认定了受让人获得无抵押负担的完整权利，对所购抵押房产不能过户不存在过错。

在东方资产重庆分公司与郭悦宁、中坤锦绣房地产公司等申请执行人执行异议之诉纠纷案中，东方资产重庆分公司基于生效判决，申请重庆高院查封中坤锦绣房地产公司名下含本案诉争房产在内的相关财产。郭悦宁闻讯后，以其系该房产的实际所有人为由，向重庆高院请求解除对案涉房产的查封。重庆高院审查后，裁定中止对案涉房产的执行。东方资产重庆分公司遂提出申请执行人执行异议之诉，要求继续执行案涉房产。

重庆高院一审认为，我国实行“抵押财产经抵押权人同意方可转让”的原则，抵押权人是否同意抵押人转让抵押财产是判断买受人对未办理过户登记是否存在过错的重要标准。在抵押权人同意抵押人出售抵押房产且买受人对此知情的情况下，应当认定买受人已基于抵押权人的行为而产生合理的信赖利益，此时，买受人对房产不能办理过户登记并无过错，抵押权人负有涂销抵押登记的义务。

最高法院二审认为，东方资产重庆分公司作为抵押权人，同意抵押人中坤锦绣房地产公司销售抵押房产，买受人基于该行为有理由相信东方资产重庆分公司将会配合办理过户登记。对这一问题，买受人已尽到了充分的注意义务，对于房产不能办理过户登记并无过错，应当认定非因买受人自身原因不能办理本案所涉房产过户登记。

综上，立于买受人的视角来看，一旦抵押权人同意预售，买受人因此对可办理产权过户登记即产生合理信赖利益，进而对不能办理产权过户登记不存在过错。

5结语

在人民法院大力推进解决“执行难”工作的同时，案外人异议制度作为执行救济的重要制度，对于保障案外人的合法权益、确保执行工作的正确性，意义重大。通过对各级法院执行异议之诉生效裁判文书的梳理可见，法院在审理执行异议之诉时尚存很多争议点，出现了类案裁判不统一的情形。而类案司法统一是法院推进审判权运行机制改革的重要组成部分，让一类案件遵循一个正确的裁判价值取向，让同类案件遵循统一的裁判尺度，在提升案件质量的同时促进案件效率，进而确保法律适用的统一性和司法裁判的公正权威。