周瑞婷

【摘 要】虽然我国的执行程序一直在承担着部分破产清算的职能，但“执行难”一直是不可回避的热点问题。执行参与分配程序作为被执行人为非法人组织时的替代性解决制度所暴露出的种种缺陷、执行转破产作为被执行人为法人时的有效举措又面临着执行与破产两种程序衔接不足的问题，该些相关制度的不完善，说明我国建立个人破产制度已迫在眉睫，一方面可以为执行难提供一条合法的退出路径，另一方面，也是出于维护社会秩序稳定的需要。

【关键词】执行难；个人破产；企业法人组织

一、研究背景

（一）“执行难”背景

在执行程序中，我们必然得考虑被执行人没有财产可供执行的前提下，执行难怎么化解，怎样在执行难窘境下为执行开辟一条合法的退出路径。“民事执行难”的问题一直以来都是司法理论界与实务界的关注热点，因为“执行难”是否得以解决关系到整个司法功能的实现和整个社会运行所需法律制度的健全。民事执行是民事诉讼的最后一道防线，即使审理公平，如果执行不到位，都可能会降低司法的可信度和公信力，进而使社会风气陷入一个恶性循环中。

（二）个人破产现状

司法实务届与理论界关于是否要建立个人破产制度的争论喋喋不休，然而我国至今为止并未建立个人破产制度，有关破产的规定也只是在企业破产法中，但是企业破产法也只是将企业法人作为调整对象，将个人破产排除在适用范围之外。但是现实生活中，随着人们超前消费观念越来越强、以个人和家庭为主的信贷规模越来越大、个人风险的不稳定及难以预测，系统性的金融风险极易发生。今年两会上，多名法律界人大代表提出建议修改《企业破产法》，增设个人破产制度、建立跨境破产制度等。

二、建立个人破产制度的必要性分析

（一）替代性解决措施之执行转破产制度分析

随着供给侧结构性改革的深入，在司法实践中，执行转破产无疑是有效解决民事执行难问题的重要举措之一。执行转破产指在强制执行生效法律文书过程中，发现企业法人具备资不抵债不能清偿到期债务或其他破产条件时，经申请当事人之一同意，裁定中止执行，将案件移送相应有管辖权的法院，一般是被执行人住所地法院，从而由个别清偿转入债权人集中公平清偿的程序。最高人民法院发布的《执转破意见》也明确提出：“推进执行案件转破产审查工作，有利于市场主体救治和退出机制，有利于完善司法工作机制，有利于化解执行积案，是人民法院贯彻中央供给侧结构改革部署的重要举措。”

尽管推行执行转破产制度，一方面可以使达到破产条件的执行不能的企业有序退出市场，另一方面也有利于实现产业优化升级助力供给侧结构性改革，实现资源合理配置和产业结构转型升级。但是在实际操作中，执行转破产面临着很多困境与挑战，第一，执行轉破产制度涉及执行与破产两个程序，只有法院执行与破产审判部门相互配合、衔接与协调，才能保证执行转破产程序的顺利过渡；第二，执行申请人通过执行程序，可以保障自己最大限度的得到可分配财产的利益，然而如果由执行转入破产程序，那该可分配的财产利益必须作为破产财产与其他债权人公平受偿，因此，不管是债权人还是债务人、执行申请人还是被执行人，主动申请破产的积极性都不高。

（二）替代性解决措施之执行参与分配制度分析

如前所述，尽管执行转破产面临着诸多困境与挑战，我们在不否认执转破可以解决部分执行问题的优势性的前提下，又不得不考虑执行转破产所面临的最大问题就是当被执行人为其他组织或者自然人时，将面临无法适用企业破产法。破产法具有强制执行法的属性，只要债务人具备破产条件时，债务清偿就必须通过破产程序解决；其次，参与分配程序中并没有像破产程序能阻止债务人通过承认不真实的债务、放弃债权、隐匿私分财产等行为转移财产，更不能使用破产撤销权、破产无效制度来追及债务人的财产；再次，参与执行分配的债权人首先要有执行资格，即申请参与执行分配人必须有某生效法律文书或者已经对债务人提起诉讼。这一限制条件就可能会使某些没有执行依据的债权人无计可施；最后，破产程序规定只要符合破产条件，就可以申请进入破产程序，而执行参与分配程序规定参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。因此，我们不能简单用参与分配程序解决自然人和其他组织破产问题。

（三）个人破产制度的立法争议分析

我国关于自然人破产的理论产生于二十世纪初期，自产生之日起就存在两种截然对立的观点，即支持说和否定说。支持者如许藻熔先生，主张对于“个人权利之保护”；而持否定观点的王凤瀛先生主张“金钱及其他不特定物，不容有履行不能之观念。虽遇事变，债务人责任不能因之减轻，期限到来，仍应全部给付”。有支持学者提出，个人破产制度可以保护债务双方权益、化解执行难。其次，建立个人破产制度有利于防止因个人过度负债所带来的系统性风险，维护社会秩序稳定。有些反对学者提出，建立个人破产制度将很大程度上为债务人恶意逃废债提供便利，不利于债权人利益保护，将有违破产法债权人利益最大化原则。另外，个人破产制度的建立，将加剧我国现下小微企业融资难困境，尤其对于信用较差的企业和个人来说，贷款融资更加困难。

我认为，个人破产制度的建立，如果有其完善的制度加以监管规范，会极大减少债务人恶意逃废债的现象发生。因此，个人破产一定程度上来说，是一种有利于双方当事人的双赢制度，一方面，个人征信体系以及个人财产申报登记制度的逐步建立与完善为个人破产制度奠定了基础和条件。个人征信及个人财产申报登记制度有利于查询、了解债务人的信用、资产状况，能够实现资源的优化配置。另一方面，社会保障制度的完善可以保障个人破产后的基本生活问题，防止个人破产后债务人乃至其家庭无法生存，也能够为其“东山再起”提供一定的机遇和条件。

三、结语

本文在当下执行难及我国企业破产与个人破产立法现状的基础上，通过论述我国执行转破产及执行参与分配程序的缺陷及不足，说明我国建立个人破产制度的可行性，但是还有一些问题仍亟待解决，如：个人破产制度应否单独立法还是通过修改企业破产法来完善、如何在破产程序中完善相关制度促进执行程序与破产程序的互动共生、个人财产申报登记制度是许可主义还是强制主义、个人破产债务和解与重组的生效程序是法院批准还是债权人同意即可都有待研究。

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