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浅析商业银行对“实际控制人”的风险管理

2019-07-05尹少青

智富时代 2019年5期
关键词:控制权

尹少青

【摘 要】“控制权”是管理集团客户过度授信、多头授信的关键管理因素,“股权”是目前商业银行识别“控制权”的主要标准,且可以通过公司章程、工商登记等内容进行核验,准确性较高。但如果实际控制人为隐名股东且不担任法定代表人或主要管理职务,债权人难以有效核实可能存在的“协议或其他安排”,债权人对于债务人的客户身份识别和客户尽职调查的难度就会大幅增加,很多制度设计和风险控制会失效,为债务人关联互保、多头授信甚至逃废债提供可乘之机。

【关键词】隐名股东;控制权;实际控制人;受益所有人

在某集团客户信贷风险案件中,集团成员企业共计32家,集团实际控制人在22家企业中为隐名股东不体现甚至故意隐瞒实际出资和控制关系,直至公司破产清算时公司整体的控制架构才真正浮出水面,多头授信、过度授信、集团内互保的问题也因实际控制人的准确界定而得以清晰展现,30余家商业银行合计损失超100亿元,商业银行确需应提高对该类风险的重视程度和控制能力。

一、目前公司法中关于隐名股东和实际控制人的规定

隐名股东也即实际投资人,实际认购了出资,但公司的章程、股东名册、出资证明书和工商登记等却显示他人为股东的一种投资方式。与隐名股东对应者通常被称为显名股东。有学者认为隐名股东的存在有悖于交易秩序和安全,也有学者认为隐名股东是合同自由和意思自治的体现。目前我国在立法和实践层面均已接受了隐名股东, “隐名股东与显名股东”以及“隐名股东与其他股东”、“隐名股东与公司之间的关系”属于公司制度的调整范畴,而“隐名股东与公司债权人之间的关系”则属于交易制度的范畴,除保护“合同自由”和“意思自治”外,还应考虑对债权人的合理信赖以及对整个交易和金融秩序的影响。

最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第26条规定“公司债权人以登记于公司登记机构的股东未履行出资义务为由,请求其对公司的债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”本条款意味着本着外观主义和公示主义的原则,公司债权人基于公司对外公示文件对公司及其股东产生的合理信赖受法律保护。公司的实际股东,应在显名股东认缴的出资额范围内对公司债务承担责任,即与显名股东一起对公司债权人承担连带责任。

二、商业银行对“实际控制人”的贷前调查

目前商业银行从商业实践的角度对于“控制权”的理解主要为“在股权上或者经营决策上直接或间接控制其他企事业法人或被其他企事业法人控制”包括“股权”和“经营决策”上“直接”或“间接”的控制,也即包含“控股股东”和“实际控制人”。

具体可以表述为:(一)直接或间接持有被投资企事业法人半数以上表决权。(二)直接或间接持有被投资企事业法人半数及以下表决权,但存在下列情况之一的:1.通过与被投资企事业法人其他投资者之间的协议,直接或间接拥有被投资企事业法人半数以上的表决权。2.根据公司章程或协议,有权决定被投资企事业法人的财务和经营政策。3.有权任免被投资企事业法人的董事会或类似机构的多数成员。4.在被投资企事业法人的董事会或类似机构占多数表决权。

上述对于“控制”的具体规定更适合于上市公司或者公司治理更为规范、透明的企业,在公司实际控制人故意隐瞒其持股或实际控制的情况下,隐名股东和显名股东之间的协议无需公示、备案甚至不需要有书面形式,银行无从查起。目前银行通过内外部系统通常只能就股东、法定代表人名下的企业、具有出资人关联、同法定代表人关联、担保关联的情况进行查询。对于公司内部的人事任免也很难查证,而且公司人力、办公室等部门一般不会直接与银行信贷人员接触,即使可以通过交谈获取一些信息也难以获得纸质的材证明材料。

依据外观主义和公示主义的原则,银行审查显名股东资信并依据对显名股东的资信信赖做出的判断,其合理信赖利益受到法律是承认和保护的。但对于银行来说,股东出资能力只是其贷前调查的一小部分内容,更重要的是企业的经营管理能力、管理层对于市场风险的判断能力、适应和掌控能力以及企业发展规划等,这在很大程度上还是对“管理层”、对“人”的能力的判断。且目前我国很大一部分的民营企业公司治理还处在较为初级的阶段,公司的所有者和管理者还高度重合,实际控制人的作用尤为明显,对于实际控制人的误判可能使得商业银行对公司定性判断出现较大的偏差。

如果商业银行不能有效认定公司的实际控制人,就难以完整准确的梳理借款企业的关联企业和集团关系。同时在信贷资金投向监控上,如果企业借助关联企业制造虚假贸易背景,银行对于实际信贷资金去向也很难有效监控。在风险缓释措施有效性上,实践中显名股东资产状况不如实际出资人(实际控制人)好的情况是常见的,仅追加显名股东的连带责任保证既难以充分的增加可执行财产也难以对管理层的经营行为产生有效的约束,风险缓释效果会降低。

三、商业银行风险应对建议

梳理公司股权出资的资金流是梳理控制权的一个重要依据,但一方面在法律關系上实际出资人的资金汇入定性为“出资”还是“借贷”会存在一定法律和事实上的争议;另一方面即使可以采用实际出资资金来源作为股东的认定标准,银行也缺乏对集团资金流进行全面监控的能力。

综上,商业银行需提高对实际控制人的认定能力,这对于考察集团的经营的行业和区域分布是否合理、经营战略是否清晰、经营主业是否突出、是否过度多元化等具有重要意义,在此基础上商业银行才能提高客户评级、综合授信和风险缓释等的准确性和有效性。目前政府部门对资本金的监管放松,银行就更需要加强自己对于企业资本金的监控能力,特别应加强行际合作甚至与监管部门的必要信息共享,加强对企业跨行资金流的监控。如建立在某种特殊情形下一家或多家银行对某一客户跨行资金流的向银监部门的统一查询查复。

同时商业银行还需提高对公司内部人员任免管理的重视程度,将其作为贷前调查的一部分;提高对公司决策机制的重视程度,调查不止于章程,将企业实际决策流程、决策人员作为贷前调查的一部分,并要求企业及实际控制人提供书面的承诺或说明;目前按照监管要求商业银行对于非自然人客户需采集“受益所有人”信息,商业银行可以将“控制股东”、“实际控制人”、“受益所有人”信息进行信息集中、共享和相互验证;对于集团客户需建立整体营销、整体管理、整体风控的操作指引。

【参考文献】

[1]沈畅娣.《隐名股东若干法律问题研究》.吉林大学硕士论文库

[2]徐来.《论实际控制人控制的本质》.《金融与经济》.2012年第4期

[3]常博文.《实际控制人对公司行为的责任范围研究》.西南政法大学硕士论文库

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