王长炜 杨尚琳

【摘 要】近年来在知识产权法领域，商誉性质是知识产权的学说一直占据主流，但根据法律法规，学界的观点与法律法规有所不符。从股东出资角度出发，资本制度是公司制度的核心，传统公司法创设了资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，商誉基于自身属性不具有价值评估的确定性和所有权的可分割性，不符合公司法出资的基本原则，不符合股东出资的要求。不将商誉性质定义为知识产权，是对公司交易安全与保护股东利益的统筹兼顾。

【关键词】商誉；资本确定原则；股东出资；知识产权

近年来，关于商誉的性质问题，学者们各有不同的主张，一般来说有以下五种主流观点：名誉权说、知识产权兼人格权说、无形财产说、商事人格说以及知识产权说。其中知识产权说目前在知识产权法领域受到广泛的认同，而作者对法律规定分析后却有以下发现，《中华人民共和国公司法》第27条第一款规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。国务院颁布的行政法规《中华人民共和国公司管理条例》第14条规定：股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。显然，根据法律与行政法规，股东可以以知识产权出资作为公司资本，而商誉不可以作为股东出资，侧面规定了商誉不属于知识产权，显然和商誉属于知识产权的知识产权说相互矛盾。本文分析将从商誉不能作为股东出资原因的角度出发，进一步对商誉属于知识产权观点进行分析并作出反驳，从而得出商誉权不属于知识产权的结论。

一、商誉出资不符合公司的基本原则

所谓公司，是指依法设立的、以营利为目的、并承担社会责任的法人。《中华人民共和国公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。由定义可知，公司具有营利性，公司存在的目的在于从事商事行为、追求利润，并将利润分配给股东。股东有权从公司取得投资回报，公司应把股东利益最大化视为公司最高价值取向。而股东的出资是公司设立和运营的基石，没有瑕疵的股东出资才能保护公司和股东的利益。根据《中华人民共和国公司管理条例》第14条规定：股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。法律规定商誉不能出资原因主要在于如下两个方面。

第一方面，商誉的价值评估没有一定的标准参照，导致评估商誉价值的不确定性，缺乏价值评估和权威性指标会导致不同主体对于同一主体的信用评价差别极大，具有很强的主观性。众口难调的结果就是公司法定资本的无法确定一个客观准确的数额，违背了公司资本确定原则。资本确定原则，又称法定资本制，是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额做出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司就不能成立。资本确定原则有两层含义：一是要求公司资本总额必须明确记载于公司章程，使它成为一个具体的、确定的数额；二是要求章程所确定的资本总额在公司设立时必须分解落实到人，即由全体股东认足。而商誉基于其不确定性，无法使公司资本总额必须明确记载于公司章程，当法定资本无法确定具体数额时，公司设立和运营的基石难以牢固，股东的利益也就无法保障。如果以明星信誉或企业信誉作为商誉出资，会导致公司资本波动极大，公司章程确定的资本额和公司所实际能拥有和支配的资本额无法相符，严重损害了股东的利益。

第二方面：商誉不具有所有权移转性。即使商誉可以估价，仍然无法出资。能够出资公司资本的经济资源一定要满足两个基本条件：第一是要具有一定的经济价值，第二是所有权能在不同的所有者之间移转。以知识产权为例，在知识产权本身具有经济价值的前提下，知识产权出资后其所有权仍归于公司而非个人，商标权、专利权的所有者都是公司，即使是专利发明人也需要经过公司许可才能使用专利。所有权的转移可以保证公司资本的确定性，不至于损害到公司和股东的利益。《中华人民共和国公司管理条例》第14条规定中劳务、信用、自然人姓名都具有人身性，无法执行或转让。商誉代表着企业或个人的商业信用，也具有很强的人身属性，所有权无法移转也无法拆分。商誉即使出资，商誉的所有权也是依附于原商誉所有人而非新公司。在实务中也会出现如下情况，公司破产时，商誉无法强制执行用于清偿公司债务，也无法拆分或转移所有权给多个债权人。显然拆分商誉是不具有可操作性的。从商誉经济价值的不确定性和所有权移转的不可流通性足以证明商誉是无法出资的。

二、商誉权不属于知识产权范畴

我国学者多将知识产权定义为人们为其创造性的智力成果所依法享有的專有权利。知识产权的主要特征是创造性的智力成果。多数学者认为：商誉，即商业信誉与声誉，是商品经济发展到一定阶段的产物，是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。商誉是一种不依附物质实体而独立存在的财产，属于经营资信类财产的范畴。商誉的外在表现形式多为商业信誉与商品信誉。基于商誉的特点，结合法律法规分析，得出如下观点。

作为商誉权客体的商誉并非一种无形财产，不具有知识产权的特征，不属于知识产权范畴。根据财政部颁发的《企业会计准则第6号——无形资产》（2006）的规定：无形资产是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产。由此可见，由于商誉的不确定性，属于不可辨认资产，商誉自身的人身属性，使公司或企业亦没有商誉的所有权，无法拥有或者控制商誉，因此商誉不属于无形资产，只能算作“无形项目”。商誉是一种不可确指的无形项目，它不具可辨认性故不属于无形资产。它不能独立存在，它具有附着性特征，与企业的有形资产和企业的环境紧密相联。它既不能单独转让、出售，也不能以独立的一项资产作为投资，不存在单独的转让价值。商誉是无形财产在法律上有所否定，商誉是否符合知识产权的本质特征在学界也有争议。根据知识产权概念，知识产权属于人类创造的智力成果，具有私权和人权性质。知识产权作为智力成果一定要有创造性，具有创新和突破的特点，如著作权、邻接权、专利权、商标权等。创造性的外在表现形式一般是发现或发明，是指个体产生新奇独特的、有社会价值的产品的能力或特性。而商誉具有人身依附性，并不属于个体产生新奇独特的、有社会价值的产品，并不符合智力成果创造性的特点。由此可知，在法律规定或法学研究中，都没有商誉是知识产权的确切理由。

而本文从法条之间的联系性对商誉属于知识产权的观点提出质疑，通过对商誉的不确定性和不可分割性进行分析，得出商誉不属于知识产权的结论。商誉在我国经济和法制飞速发展的未来可能会有出资的可能性，但那是建立在信用体系和制度完善的前提下。就目前我国信用制度大环境下，跳出法条约束，形而上学的研究是不可取的。

【参考文献】

1.刘俊海：公司法学[M]，北京大学出版社，2008年版 第1页.

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5.Walker George T.Accountants Present concept of Goodwill Depend upon Unusual Earnings Power[J].Journal of Accountancy，（per-1986），January.