田炀秋

摘要：在全面推进依法治国总目标的时代背景下，法治实践中还存在诸多情法冲突。通过对电影《我不是潘金莲》的分析，有助于厘清情法矛盾发生的原因及现实面向。运用法社会学的分析方法可知：受特定文化氛围及传统官民关系的影响，民众法治观念依然淡薄，对于“冤屈”有着不同于法治逻辑的理解，且带来一系列矛盾冲突。主要表现为制度期盼与体制不能之秩序冲突、评价法官公正与否之价值冲突以及执政党执政为民与依法治国之社会冲突。对此，只有全面分析法治语境下的现实境况，方能就缓和情法矛盾提供对策和方法。

关键词：情法矛盾;法治语境;《我不是潘金莲》

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1674-621X（2019）03-0080-11

2016年，电影《我不是潘金莲》上映，讲述了农村妇女李雪莲因诉求未得法院支持而逐层上访的故事，在法学界引起评议热潮。总观评议，讨论者大多从规范层面上分析《我不是潘金莲》中的法律问题，对其中凸显的情法矛盾则少有涉及。①①李晓梅仅就李雪莲的离婚之诉不可能发生、李应该就“被骂潘金莲”一事提起名誉权之诉进行法律分析。参见李晓梅：“《我不是潘金莲》：是否侮辱了法律人智商？”，https：//mp.weixin.qq.com/s/Pp8DkGOQ1zLH8gW8cVUPow，最后访问日期2018年12月25日。也有人就李雪莲的上访行为进行评价，认为李雪莲的诉求不属于信访受理事项，信访程序也不符合规定。参见“《我不是潘金莲》中‘假离婚背后的真法律问题”，http：//china.findlaw.cn/huati/293_1.html，最后访问日期2018年12月25日。 虽如此，亦不能消解该影片对于当下法治论题之意义。作为可与《秋菊打官司》并提而论的姊妹篇，《我不是潘金莲》在延续一系列“秋菊话题”的同时又提出时下特有的新问题。对其进行分析将有助于我们厘清法治语境下情法矛盾的问题起因。

一、何来冤屈

（一）文化作用——特定语境影响是非标准

故事起因于李雪莲的两项诉求，其一是她想证明与前夫的离婚为假离婚;其二为她想说明自己不是潘金莲。第一项诉求源于她和前夫办理离婚登记并非真意，只是夫妻双方约定以此方式来获得丈夫单位的分房资格而已。丈夫离婚后假戏真做，另找他人结了婚，并霸占了单位分房。李雪莲赔了“丈夫”又折兵，怒而诉至法院。然李雪莲诉求的动机并不在复婚，而是为了复婚后能“真离婚”。这一做法让法官困惑不已，既已决心和前夫断绝关系，那么维持离婚状态即可，何必要复婚又离婚再忍受一番身心折磨呢？这与中国人对待婚姻的态度有关。儒家伦理中，男女婚姻乃至关重要之事，《中庸》即有“君子之道，造端乎夫妇”②②《中庸》。 的记载，《礼记》也将婚礼视作“礼之本”③③《礼记·昏义》。 即若夫妻不得不离异，需得遵循“七出三不去”。④④《礼记·大戴礼》。 即当女方犯了诸如不事舅姑、淫佚、盗窃、等伦理上的大忌时，才会被男方“休掉”。该规定虽属“陈规陋习”，但在乡土社会中，其对离异妇女造成的伦理影响仍在。该种影响不仅体现在“熟人社会”对离异者的道德偏见中，也彰显于当事者的自我否定认知里。对李雪莲而言，“社会的谴责和赞许就是生活的主宰”[1]，“被離婚”经历将使她受到来自生活圈子的“意见制裁”。

在第二项诉求中，为何“被骂潘金莲”对李雪莲有如此大的伤害？影片开头就已提示了答案：“自宋朝到如今，人们都把不正经的女人叫潘金莲。”于中国人来说，这是常识，甚至不需特意解说。但若将这三字对一个不甚了解中国文化的外国人讲来，他们也许根本不理解其中意义。因为人都“生活在自己造就的符号体系或意义世界之中”[2]158，他们的是非判断都循特定的文化语境做出，并借助文化中的“概念系统”来“交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度”[3]。李雪莲长期生活在中国文化的“意义之网”中，当然明白“潘金莲”就是“不正经女人”的代名词。在这个“极端注重伦常的社会”[4]下被人骂作“潘金莲”，是难以忍受的耻辱。

同样，文化的作用也体现在一些热点案件中。不管是“泸州二奶案”还是“辱母杀人案”，以纯法律视角看皆无争议，而其之所以引起舆论喧哗的原因在于中国的传统文化依旧形塑着法治时代人们的价值观。从案件的通俗称谓看，两者都是“被简化的高度道德化的表述”[5]，都带有强烈的道德情感在其中。“二奶”“辱母”等词并非法律词汇，皆是日常用语，饱含明显的道德判断和情感选择。以“辱母杀人案”为例，激起社会讨论的并非有关正当防卫的法律问题，而是在于该案所处的“伦理情境”。①①“凸显的是此案引来舆论哗然的原因：当一个人或其近亲正在遭受难以忍受的凌辱时，奋起反抗造成一定后果，司法应该如何认定这一行为？《人民日报》：“辱母杀人案：法律如何回应伦理困局”，2017年3月26日第3版。 这与帕尔默案形成鲜明对比，在帕尔默案中，不论是肯定继承有效的格雷法官还是与之对抗的厄尔法官，始终都围绕法律条文进行说理，并未就被害人与罪犯之间的关系进行道德辩论[6]。但若将该案放置中国，作为杀害祖父的遗嘱继承人帕尔默可能首先就要受到伦理谴责。②②在中国的法律思想中，子孙对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重，且均采取加重主义。瞿同祖对古代的刑法与家族主义有过详细的介绍，见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆，2010年第30-74页。 这与是否是法治社会或者民众是否建立对法律的信仰无关，作为社会活动和评价主体的人一直就生活在中国本土的文化氛围中，哪怕舶来的西方概念已将中国本土的传统词汇置换殆尽，民众有关情理是非的判断依旧遵循的是中国人的逻辑。因为“法律是被创造出来的，而且，它是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见”[2]211。

（二）习惯使然——传统官民关系仍留惯性

在上访过程中，李雪莲和秋菊都坚信政府会体察自己的冤屈，给一个“说法”。该一设置并非空穴来风，现实生活中很多访民（尤其进京上访的民众）都有类似想象，且自古如此[7]219-315。他们都希望把自己的案子移交到更高一层政府或法院，甚至不惜闹至“北京”。③③侯猛对此类最高法院访民的心态及表达做过详细论述，见候猛：《最高法院访民的心态与表达》，载《中外法学》，2011年第3期;此外，陈柏峰也专门研究过偏执型上访问题，见陈柏峰：《偏执型上访及其治理机制》，载《思想战线》，2015年第6期。 虽说由于文化、心理以及情绪等多方面的影响，民众容易对案件产生不同理解，但认知上的偏差并不必然导致顽固的上访及全民声讨。我国出现此种现象的原因，与传统官民关系密不可分。

中国古代的“行政”不同于西方意义上的行政，故在此“行政”文化影响下的官民关系也迥异于现代科层制④④科层制是被政府和大中型企业广泛运用的一种现代管理方式，由德国学者马克思·韦伯提出。它以合法性为其制度基础，通过对权力的层层配置形成森严的管理体系，以实现管理阶层内部的良性互动，同时整个管理系统又依照既定的制度章程处理来自外部的事务，以达到提高办事效率，规范事务处理程序的效果。见 Max Weber.The theory of Social and Economic Organization.下的政府公民关系。在古代，官府起着“执掌政令”“将君主的旨意推行于民众”“为民父母”的功能[8]，集现代分权意义下的司法、行政职能于一身，属于“全能型政府”[9]或说“一人政府”[10]。如此“父母官”的形象定位及职能安排无疑给了民众某种政治伦理上的承诺，并滋长了民众的依赖心理。因此，在李雪莲看来，政府或法院对其治下遭受欺骗的民众“负责”是理所当然的事情，而一旦地方政府没有按照她的预期办事，逐级上访到“中央”则成了“申冤”的当然选择。

此种因不满地方裁判而上访至中央的局面并非法治变革时代所独有，在中国的历史实践中，不乏民众直接向最高统治者陈情的例子。①①“从尧置敢谏之鼓，舜立诽谤之木，汤有司直、武王立戒慎之鼗”“公车司马、函匦、登闻鼓、上诉御史、邀车驾之制”。李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社，2002年版，第194页。 尤其到了清朝，该种行为日趋规模化，乃至演变为一项正式制度——“京控”。②②研究京控的文献主要有：胡震：《最后的青天？——清代“京控”制度研究》，载《中国农业大学学报（社会科学版）》，2009年第2期;赵晓华：《略论晚清的京控制度》，载《清史研究》，1998年第3期;Jonathan K O.“I'll Take It All the Way to Beijing：Capital Appealsin the Qing”. In The Journal of Asian Studies，1988，47（2）：291- 315等。  “京控”及大量直接向统治者申冤的事实表明，中国民众与统治阶层的关系历来特殊。这与古代中国一脉相承的政治思想及管理习惯不无关系，其中“天人感应说”及“生民论”则占据了尤为重要的地位。

董仲舒有言：“王者必受命而后王，王者必改正朔，制礼乐，一统于天下，所以明易姓非继人，通以已受之于天也。” [11]古代君王在论证政权合法性的过程中都会借助“天”这一意象，由此便衍生出“天人感应”思想。若统治者罔顾“天意”，则会招致明显灾异，极端时导致政权覆亡。其中，司法冤狱的有无即是极重要的衡量标准，③③如汉和帝永和十六年七月诏：“今秋稼方穗而旱，云雨不沾，疑吏行惨刻，不宣恩泽，妄拘无罪，幽閉良善所致，……”见《后汉书·和帝纪》。 包括一些古代的文学作品，在涉及冤案时，也以“六月飞雪”，“大旱三年”等自然灾异来暗示司法不公。④④如元代著名戏剧《窦娥冤》。 强调以民为本的“生民论”在另一层面左右着统治者的作为。《诗经》中有“恺悌君子，民之父母”⑤⑤《诗经·大雅·泂酌》。 的说法，汉代，大儒董仲舒再次强调“天之生民，非为王也;而天立王，以为民也。”的思想。将君王比作“民之父母”的学说无疑在一定程度上加固了君主的权威，同时它也对统治者提出了政治与伦理的要求。其与“灾异说”结合在一起，“发挥着类似后世宪法的机能” [12]。

对于普通民众来说，“天人感应说”以及“生民论”塑造了他们对统治者的想象。首先，统治者象征“天”。统治者地位的确立实则是“天”的意志，在普通民众无法直接求诸“天”的现实下，统治者即扮演了“天”的角色。其次，统治者有“大能”。君主既是被“上天”选定的人主，定有担当“天命”之能力。最后，统治者也是责任者。“天赋君权”及“生民论”思想类似《圣经》所谓的“约”、甚至卢梭所说的“社会契约”[13]。只是在中国的逻辑中，与君主签订协议的人并非普罗大众，而是“天”。民众固然要遵循“天”的意旨，承认并接受君主对其享有的统治权。但在该统治权之上，还存有君主对民众的责任。由此三者，民众就“天赋地”有了要求君主倾听其冤屈的权力，并期待他能够以合乎“天理”的方式还彼公正。

（三）认知差异——冤情不等于冤案

经由文化及传统官民关系之影响，处于矛盾核心的李雪莲们往往认定自己有冤，并要求政法机关为其“查明事实”，申冤雪耻。然现实是，他们心中为民父母的“全能型衙门”早已完成科层制改革，变成讲究部门分工、高效便民的现代政府。为该政府所奉行和遵守的也不再是他们视之仍重的礼法伦理，而是条文明晰的法律法规。由此，李雪莲们与政府工作人员潜在地形成了两套思维方式，并分别依他们各自的逻辑行动，从而导致双方对“冤屈”有着不同理解。

在李雪莲眼里，自己被前夫欺骗离婚并污蔑是“潘金莲”的经历是不公的。但她的诉求在法院工作人员的眼里是否符合“有法可依”的“合法诉求”条件，则是另一回事。因为法院之于此类纠纷，只承担查明“法律事实”的有限责任。⑥⑥也即他们只需查明李与前夫是否协商一致离婚、民政局办理离婚手续程序是否合法，无瑕疵、离婚行为是否符合《婚姻法》之规定即可。 对于李雪莲与前夫的协议离婚是否串通一致，若无具有法律意义的牵连事实，则无查明必要。⑦⑦当然，如果李雪莲和其前夫合谋假离婚的行为符合“无效民事行为”的条件，则法院必须对两人的合法动机进行审查。 法院以“公平正义”为价值追求不假，但该价值的具体内涵却有其自己的逻辑。就李雪莲案件而言，法院所认可并能达致的“公平正义”，即是按现行的程序法规则审判，依实体法条文裁判所得出的判决结果。至于该结果是否符合当事人的“正义预期”则不做考虑。此种意义上，法官扮演着韦伯所说的“自动售货机”[14]角色，对案件当事人的情理保持一种冷静的克制。

在此逻辑下，法院所能承认的真正意义上的“冤案”和“错案”，应是在其审理过程中出现程序法上的纰漏和偏差，或因适用实体法错误而导致的误判错判。①①刘仁文认为“冤假错案，主要指无辜者被判处有罪，也包括因事实认定错误而导致的罪轻者被判重罪。但是，冤案不包括在事实认定正确的前提下因法律适用的选择性而导致的差异。”参见刘仁文：《冤案是如何酿成的？》，载《中国政法大学学报》，2010年第3期。 它与当事人李雪莲所认定的“冤屈”不同在于：首先，法院认定的事实皆系依法律条文作出。法官以有法可依为准则。而民众在看待案件纠纷时，多数情况只依主观感受与常识推理做判断，追求的是“常识性的正义衡平感觉” [15]，很少去查找法律依据。其次，在法的认知框架里，大量的案件事实被量化和类型化。如将伤害程度分为十级，受害人所受伤害程度不同，加害人所受惩戒也不相同。②②详细规定见由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2013年发布的《人体损伤程度鉴定标准》。 但在普通民众眼中，“伤害”不只涉及生理上的痛苦，还有伦理上的影响。甚至受伤的部位、时间、双方之间的关系和所处的情景也有可能影响他们对于事件性质的判断。在《秋菊打官司》中，秋菊就反復强调村长打两下没啥，但“不能随便往那要命的地方踢”。因为在她所处的文化环境中，生育是件大事，“踢要命的地方”等于公开侮辱，并可能给人带来“断子绝孙”的风险 [16]。而在官方的说法中，村长踢断了庆来的肋骨，构成轻伤，符合法定的拘留标准。至于“踢要命的地方”这一情节，则没有法律意义。最后，法律意义上的“冤案”无法适用情理的解决办法，必须再次通过一系列司法程序来矫正，有赔偿制度。而之于老百姓的“冤情”，他们所受的大多是情理上的委屈，只要对方以合适的方式给予了某种说法，就并不一定要求司法惩罚。正如李雪莲所需要的并不是某种经法院裁判复婚再离婚的仪式，而是肯定她是因被骗而离婚的这种事实。即若法院无法证明，只要前夫亲口承认，那么她也不至于觉得冤屈。

由此可见，由于认知差异，大多数情况下，李雪莲们所坚持的只是某种“冤情”，而非法治逻辑下的“冤案”。他们“为提起诉讼而奔走呼号，不是为金钱利益，而是为蒙受不法侵害而产生的伦理痛苦。……重要的不是区区标的，而是他的人格，他的名誉，他的法感情，他作为人的自尊” [17]。而在这频繁的官民互动中，势必产生各种冲突。这些冲突是法治话语下情法矛盾冲突的具体表现，它们警示了现阶段存在的某些问题，督促着法治建设的发展。

二、“说理的地方”与“讲法的地方”

（一）秩序冲突：制度期盼与体制不能

李雪莲无法理解地方法院的判决逻辑，她与秋菊一样，怀疑主审法官与前夫是“一伙的”，所以才会对她明白无误的“冤屈”视而不见。③③在电影《秋菊打官司》中，秋菊不服县、市的裁判，认为严局长和村长是“一伙的”。 李雪莲不服判决，但她也不再信任法官王公道，而是找到了法院院长，希望这个“一把手”能秉持公正，替她纠正法院判下的“错案”。事实是，法院院长比王公道更加“冷漠”，他甚至连案件的具体情况都没有过问就把李雪莲打发走了，并说这事不该他管。于是，李雪莲对法院失去信任，她接着找县长、市长，依旧没有得到回应。在这个过程中，李雪莲的“气”④④详见应星对中国人的“气”之论述，应星：《“气”与抗争政治》，社会科学出版社2011年版。另外，陈柏峰也专门讨论过秋菊的“气”，如陈柏峰：《秋菊的“气”与村长的“面子”——〈秋菊打官司〉再解读》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2010年第3期。 愈来愈大：“咋我找一个人，说不该他管;找一个人，又说不该他管;那我的事，到底该谁管呢？”李雪莲最初的愿望是想借助法院这个审判系统还给她一个“理”。但根本问题在于法院仅能在现有规则和程序的基础上审判李的案件。他们最后给出的，是法治框架内“出产”的“法理”，也即确认李雪莲与前夫的离婚为真。而李雪莲所需的是一种情理上的惩恶、关乎良心的正义诉求及相关规则之上的道德审判。虽然这一请求没有得到实现，但不是法院的过错，而是现实中并不存在能够实现这一诉求的“制度空间”[18]374。

当然这是就司法解决方式来说的，实际上，纠纷解决的方式除了起诉外，还存在着其他诉讼替代方案，如调解、仲裁、当事人私下和解等等。但是秋菊以及李雪莲所面临的问题是，当其他诉讼替代方案未能有效解决纠纷时，司法救济便成为最后选择。如此便意味着他们只能将自己的情理请求诉诸于法治逻辑，这不仅于解决纠纷无益，亦徒耗了诉讼成本，甚至还可能给当事人带来尴尬处境。其间冲突主要表现于以下几方面：首先，对政法机关工作人员不信任。李雪莲们的“理”循情感而出，往往是一望便知，且他们认为是可以“放诸四海而皆准”的人情之理。该种“道理”，断案的法官也并非不明白，只是一旦启动司法程序，所有的案件事实就必须转化为一套系统的程序装置，从而必须用与之配套的法律逻辑去分析。而这一套系统内的关系与逻辑对于李雪莲和秋菊他们来说是陌生的、“不近人情的”“令人困惑的”。他们很容易就将这不利于自己的结果归咎于政法工作人员个人的“不公”或者“腐败”，从而丧失信任。其次，迷信高层级政法机关，迷信“大领导”。民众心中始终存在着高低级别上的迷信以及对“领导”的“偏爱”。当在地方政法机关碰壁后，他们就致力于从更高一层政法机关或者“领导”那里获得某种权威上的关注和肯定。他们偏信存在着某种“天理”，且这种“天理”将在权力更大，威望更高的领导人那里得到昭现。最后，执着于“说理”，不屑于“讲法”。在李雪莲们的思维方式中，“法”与“情”的概念是重合的，不屑于“讲法”并不意味着他们不尊重法律或没有法治信仰。根本原因在于，他们所认识的“法”与法治话语下的“法”并非同一概念。制度与条文建构起来的现代法治观念于他们来说是无法理解的，他们所认同并能够理解的是“王法”，也即“法不外乎人情”的世俗“真理”。

李雪莲们所渴望的“讲理的地方”不真实地存在于她的心中，她只有不断上访以接近这样一个理想的说理殿堂。然事实是，在建设法治国家的号召下，“讲理的”空间越来越少。为了便于现代化建设和管理，情理的逻辑被淡化，取而代之的是市场经济催生的陌生人之间的交往规则与行为方式，也即以权利和义务构建起来的法治。其以一种事实存在的方式消解着熟人之间的情理传统，并以制度化的形式覆盖了说理空间。而随该制度冲突而来的是价值观念的改变。

（二）价值冲突：铁面无私的法治表达

在中国传统法律文化中，公正的内涵不同于现代法所言的“公正”。民众眼中，一个完美裁判者应具有以下品德：其一，裁判活动及结果无伤情理。固然，断案官员依律裁判是公正严明的基本要求，除此而外，民众还渴望官员能循人情，顺民意。因此，古代官员在判案过程中往往“一方面竭力捍卫法律权威……另一方面，又不排斥情理。如果法律出现漏洞与空白，那么情理自然成为折狱的重要依据。法律与情理发生冲突，有时往往弃法律而就情理” [19]112。这种情况在有关复仇的案件中尤其明显。当家族伦理与法律责任发生冲突时，负有司法职责的官员有时甚至不惜放弃官职，冒着生命危险救助复仇者。①①如在赵娥的故事中，长尹倾佩赵娥为父报仇的气节，准备“解印绶去官，与俱亡。”见皇甫谧：《列女传》;郅恽为朋友复仇后，县令追赶到监狱，以死相逼想要免除郅恽的罪责，见《后汉书？郅恽传》。 其二，明察秋毫，能够还原事实真相。与奉崇程序正义的西方国家不同，在古代中国，断案官员厅堂问审的直接目的在于还原事实真相。因此，在案件审理过程中，并不排斥断案官员采取刑讯逼供的手段——尽管这可能导致相反的结果。而“听讼”理论②②也即“五听”。《周礼·秋官·小司寇》：“以五声听狱讼，求民情。一曰辞听;二曰色听;三曰气听;四曰耳听;五曰目听。” 的发展也表明在古代各项技术皆不发达的情况下，案件审理主要依凭官员个人的能力。因此，大量古代文学作品在塑造清廉公正的官员形象时，往往将他们描绘得异常神通，他们 “一方面依靠常人一样的智慧和理性判断能力，‘察情、据证、用谲;另一方面又具备全知全能的神性” [19]111。其三，事无巨细，为民解忧。“法政合一”的管理体制塑造了全知全能的官府形象，地方官的裁判行为同时也影响着当地民众对其行政能力的判断。基于此，民众心理产生了一种强烈的“青天情结”，既渴望地方官员能够体察到老百姓的公正需求，当好一个理想的“父母官”，同时他们又以该理想形象为标准对地方官员的政务进行评判，要求他们事无巨细都能够为民众排忧解难。

然而，在现代法观念的影响下，有关法官的评判标准发生了巨大变化。行政与司法分权带来了明确的职能分工，法官日趋职业化，行政事务由专门的政府机关履行。在该分工明确的审判职能下，法官据以裁判的规则及标准也由一套确定的、成体系的法律法规构成。他们不再凭模糊的、不确定的情理断案，而是讲究明白无误地“以事实为依据，以法律为准绳”。市场经济环境下对效率与成本的理性追求也磨平了千差万别的个案“公正”，规模化与制度化作业成为法院的常规。在此种情况下，“铁面无私”“公正严明”等旧有形容裁判者的词语也完成了现代法价值的内涵转变。法官的行为规范以颁布施行的《法官法》为准，他们不再对案件的事实真相承担无限责任，转而以“法律的说理”取代“人情的说理”，以尽到依法审判的职责为行为的边界。

在影片中，以法官王公道为代表的“官”的一方时刻处在自己的职责范围之内办事，在科层制的大机器中按照制度，程序化地处理来自社会的常规事务。李雪莲案件作为这千千万万个亟待处理的常规事务之一，对他们来说并无特殊性可言。他们按照法治逻辑将李雪莲划归为应当自负风险的经济理性人，法院只对她的行为做程序上的合法审查，而对于其中是否包含曲折情理则没有过问的必要。在这个过程中，官员们的表现正是制度化模式化的科层制所追求的态度和结果。同时正是在这样一套追求形式理性化，严格按照规则办事的政府官员行为运作模式中，官民关系处于一种相对冷漠的状态，表现为管理者与被管理者之间的疏远感。被管理者在这种关系境况中只能按照既定的规则接受来自管理者的程序化回应，除此之外的任何其他诉求都可能因为超出既定规则而得不到应答。李雪莲在这种境况中无法找到她的情理价值，故只能通过上访的方式，寄希望于逐级地从更高的官府或官员那里找回缺失的人情，以人民的身份得到来自国家的政治回应。即，“虽然‘天高皇帝远，但还是渴望获得统治者为民众而进行的干预”[7]315。

（三）社会冲突：执政为民与依法治国

价值及秩序冲突必然带来治理困境。在中国共产党的政治哲学中，全心全意为人民服务是最高宗旨，而现代化治理模式的确立又必然倚仗于法治主义的科层政治建设。前者相当于执政者对人民的政治承诺，其执政地位的确立及保障皆源于这一宗旨，且在该宗旨的指导下对人民群众负有无限政治责任;而在治理层面的科层政治逻辑中，程序及效率是其追求目标，人民群众被体制化的“政府机器”排斥在外，仅成为其工作对象，并不天然具有某种政治伦理上的联系。由此则带来了责任与规则的错位，一方面，执政党必须坚持执政为民，为人民群众承担无限责任，一方面，其又必须以法治的方式实现对庞大国家的管理。若不进行现代化治理方式的改革则导致管理的无序及秩序的混乱，而一味强调规则之治又极易加剧官民关系的紧张程度，从而引发上访潮，集体抗议，民众以自杀相威胁等一系列社会冲突。与影片中屡屡碰壁的李雪莲如出一辙，现实中的大多数上访民众都是因为与基层执法机关发生了矛盾冲突，才走上“进京上访”的道路。在向北京“讨要说法”的过程中，他们的行为并非单纯地寻求救济，也暗含着以人民身份向当权者问责的政治逻辑。

与已有着成熟科层体制的西方国家不同，在中国，执政党的政策方针在各个层面上影响和形塑着基层执法[20]。在各层级法政机关行使职能的过程中，他们一方面以制度化的规则体系为行为标准执法行政，一方面又受各级党组织的领导和监督，实际背负着依法行政与为民服务的双重责任。前者在规则程序上不断规范着基层政法组织的行为方式，而后者则对其作为结果提出政治伦理上的要求。基层政法组织在这两者的张力中平衡摇摆，稍有失衡则会启动执政党自上而下的政治追责。

由于李雪莲把事情闹到北京，造成“重大政治事故”，她所在的市、县乃至法院院长的作为被迅速否定。政治追责后，李雪莲的案件在基层官员的认识中变得“特殊”，双方位置也发生了改变，法院院长、县长、市长开始给李雪莲做工作，給她送礼，请她吃饭，希望她能放弃上访。但值得注意的是，此时官民关系的改变并非从根本意义上发生，政府官员们积极改变对李雪莲事件的作为方式只是面对上访责任追究制的一种策略性应对方法，是压力型体制①①压力型体制指“一级政治组织（县、乡）为了实现经济赶超，完成上级下达的各项指标而采取的数量化任务分解的管理方式和物质化的评价体系。”荣敬本等：《从压力型体制向民主合作体制的转变》，中央编译出版社1998年版，第28页。 下的必然反应。不论是怀柔政策还是强硬措施，政府官员的最直接目的是防止李雪莲再度闯进人民大会堂造成第二次“重大政治事故”。所以当规劝工作失败之后，面对李雪莲执意再度进京上访，县政府和法院的人立马改变怀柔措施，紧急出动大批人马去北京城各个地方布置人马，打算围堵李雪莲。这时的官民关系不复是一种非人格化的制度规制之下的管理与被管理者之间的关系。在宗旨层面的要求下，“官”与“民”的形式差异被官员身上所负有的政治责任暂时消除，科层制所带来的可能的官僚主义在这一过程中得到压制。“重压”之下的政府官员与人民处在同一水平线上，为真正解决民众难题带来了可能的希望，也是执政党履行全心全意为人民服务之承诺的作为方式。

党政组织能够在一定程度上弥补制度缺失，在政府与人民之间建立人格化的纽带从而平衡政府与人民的关系。但与此同时也有可能带来相应的问题，政治施压的受体虽然是政府官员，但主要矛盾还是集中在政府与人民之间，当官与民之间的矛盾变得激烈时，政府官员出于自身政治力量和政治责任的驱使，也有可能采取截访，强制关押，变相限制人身自由等违法措施。在这一层面上，政府与人民的关系不仅没有得到修复，双方之间的对立程度反而进一步加剧，官民关系更加紧张。虽然“政府和上访者都付出了巨大的成本”，但有可能“面临的是一个双输的格局” [21]。

三、法治话语下的现实面向

（一）矛盾交纵之深处：本土资源论再思考

苏力曾以《秋菊打官司》及《被告山杠爷》两部电影为分析文本，从另一视角审视法治，提出“本土资源”说。尽管学界及苏力本人对“本土资源”是否为一套正式的理论有过诸多争论，但本文不对该问题做详细论述。②②苏力本人认为相较于“本土资源论”这个概念而言，他的思想和理论主要是在“书中的具体性论述中”。而且“本土资源”是他“在谈论中国法治时为表述方便而使用的一个语词……如果需要且方便……随时都可以放弃。”见苏力：《关于“本土资源”的几点说明》，载《湘江法律评论》，1999年第3期，第294页。 单就学术探讨讲，这里所指的“本土资源论”包括苏力在其相关的学术作品中所提出来的一系列有关域外法治与本土特色之论题。用苏力自己的话来解释即：“要在对中国的国情以及一些自身问题考察的基础上考虑决策，以及使这种决策在现实中能够进入司法层面，并为了自身发展而进行法学教育。上述三个方面构成我所认为的‘本土资源'的整体概念。” [22]苏力指出：“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。” [18]372一方面中国积极推进法治化建设，其以大量的立法不断重构着这块土地上的人事关系，并始终以西方的法治为标准来建立中国的法律制度;另一方面，当国家不断加快立法，法学学者鼓吹法律移植时，乡土社会却还沿袭着传统生活习惯，按其固有的思维方式来处理纠纷事务。两者的矛盾冲突反映出在中国当代法治建设的背景下，西方的法律制度并不一定能够妥善解决农村社会的纠纷。因为“中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制的”，而政府尚不能提供足够的‘法律服务来保持这些社区的秩序” [18]373。

苏力的观点为国内法学研究提供了新的研究视角和方法，同时也招致了许多批评。其中比较有代表性的可分为三类，其一从苏力研究的整体路径出发，认为“本土资源论”是一种法治保守主义。然该观点不因“本土资源论”的保守倾向而“否认本土资源对法治的可用性”，其重点关心和讨论的是“中国本土文化能否成为支持其法治化的主要资源”这一问题，且通过分析认为“中国的法治之路，开放引进他国的经验比整理国故更为重要，也更为必要”[23]。第二类批判从苏力的论证理路着手，认为其在论述国家法与民间法之关系的过程中，提出了两种“截然不同甚或矛盾的回答”。该观点认为：总体上，苏力的“本土资源论”仍然是一种受现代化范式支配的理论模式，并不具有超脱西方现代化法治模式的意义。且其“试图以‘有效或‘可行来取代‘善和‘正当的理论模式”悬置了法律应有的价值，是“一种更具危害的主张”[24]。第三类批评以苏力在其论证“本土资源论”的过程中所使用的分析材料及论证方法入手，认为其所言的“秋菊的困惑”只是“一个巧妙的修辞”，而不具备实践意义上的确凿说服力[25]。

以上只是对“本土资源论”的基本含义及其在学术上的影响所做的简单梳理。实际上，作为“迄今为止中国法理学界最有洞察力、最有深度，并因此也是最有学术价值的理论成果（如果不是“之一”的话）”[26]，本土资源论所讨论的问题已涵盖了法治话语下的情法矛盾这一向度。或者说，情法矛盾作为一种具体的冲突形式，是附着于现代法治与本土习俗的冲突之上的。只不过苏力在论述其“本土资源论”的过程中采取的是更加宏观、更具概括性的视角，其以揭示中国法制化建设进程中可能出现的与“地方性知识”不相融恰的问题为主，进而讨论的是法治中国的道路选择这一根本性的问题。而对于现代法治与传统习惯之矛盾冲突具体如何表现，其背后具体而微的作用机制如何运转，则没有讨论。

总而言之，“本土资源论”为思考中国的法治化进程提供了新思路，为解决法治话语下盘根错节的矛盾带来希望。而近年兴起的“民间法”研究则在更加细微而具体的层面上关注着法治语境下的多元纠纷解决形态，无疑对情法矛盾的解决起着不可忽视的作用。

（二）规范与事实之间：民间法的调适功能

学界对民间法的讨论已蔚然大观，但对其究竟为何却无统一定论。梁治平认为民间法指：“一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。”民间法“可以是家族的，也可以是民族的;可能形诸文字，也可能口耳相傳;它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习;或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范……” [27]而在“本土资源论”的视野中，民间法不仅指代在中国历史传统中所形成的固有观念和习惯，同时也包括在“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”[28]。谢晖则认为，能被司法活动所援用的民间规范应当具备活动性、可接受性、可诉性、权利义务的分配性、合理性等特征[29]。尽管各家结论不一，但其论述民间法之角度和方式的多样性恰好印证了民间法的丰富性与灵活性特征。正如刘作翔所说，无论是对于国家法还是民间法来说，真正有意义的问题不在于它叫什么，而在于它是什么[30]。法治话语倡行的当下学界所兴起的民间法讨论，实则代表了一种注重实践的反思性研究正变得日益突出。而不断强化的有关本土的、地方的民间法研究话语，也在某种程度上形成了对正式的国家法律的一种微弱抗衡，使那些被整齐划一的国家法所忽视和淹没的民间因素受到关注和讨论。

民间法之所以受到广泛讨论的原因，在于其对社会人事具有不可否认的真切影响力。孟德斯鸠曾言：“法应该与国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势和面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”[31]如果说国家法在普遍的层面上反映了一个国家整体的社会样貌和发展水平，民间法则在具体的事实层面表露出该国人民的生存状况。尤其对于中国这样一个幅员辽阔，统一的多民族国家来讲，多元法律格局的形成不仅在治理意义上发挥着成效，而且在文化层面形塑着统一的国家观。事实上，正式的法律制度并不绝对排斥民间法可能发挥的效用。一方面，法律文本中某些具体条文明确规定在特定情况下可以适用习俗和习惯;①①如《民法总则》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违反公序良俗。” 另一方面，司法调解和广泛存在的各种诉讼替代方案也为民间规范的适用预留了足够的作用空间。因此，民间法实际上对法治话语下的情法矛盾能够起到一定程度的调适作用。其作用途径有三：首先，在正式的司法解决纠纷过程中，当“法律出现了调整不能，或者规范空缺且不能从既有法律中找到类推规范时”[32]，民间法即加入到诉讼过程中并作为“裁判大前提或者构造裁判大前提”加以适用。此时，被裁判案件在规模化的司法审判中变得“特殊”，其“个性”将被放大，各种与案件相关的情理、习俗等因素将作为“裁判依据”被司法工作人员慎重考量。其次，民间法也能够在法院设置的法庭调解中发挥一定作用。接受法庭调解的双方当事人在调解的过程中不必再受庭审程序的限制，意愿能够得到更为自由的表达。最后，也是适用民间法最为广泛和频繁的是各种非讼纠纷解决途径。在该类纠纷解决中，并没有国家司法工作人员的参与，或是双方当事人依各方意愿私了，或是请有一定权威的中间人如族长、村长等人物主持协调。特定群体间的矛盾仅止于该族群内部，他们彼此共享着具有历史、民族特性的文化及传统，不受外界干扰，从而达致某种纯粹的群体共识，而基于该共识所形成的判断也容易为纠纷当事人理解和接受。

当然，特定地域或族群中所形成的民间法可能与现行价值有重大矛盾。但就实践效用来讲，民间法以其注重地域性及本土性的特性实现了其对法治语境下情法矛盾的调节和补充。

（三）预留的作用空间：群众作为一种力量

上述有关本土资源论以及民间法的探讨实际上是从纯法律角度来看待现存的情法矛盾问题。但就如本文第一、第二部分所分析的那样，此类矛盾的产生，除了涉及到“法民关系”①①有关“法民关系”的具体讨论见凌斌：《从法民关系思考中国法治》，载《法学研究》，2012年第6期;《当代中国法治实践中的“法民关系》，载《中国社会科学》，2013年第1期;《“法民关系”影响下的法治思维及其完善》，载《法商研究》，2015年第5期。 外，与我国特有的政治制度背景也不无关系。

民众在参与司法或行政行为时，某种意义上扮演着两个角色——一是作为现代治理模式下与科层体制内官员平等交往的现代公民;另一则是作为国家“当家做主”的人民，合理地要求政府工作人员为其提供“全心全意的”服务，并凭《宪法》要求他们接受执政党“为人民服务”的政治伦理和因此肩负的“无限责任”。这意味着，基层政法机关依法行政固然重要，但他们身上所负载的政治伦理同样不容忽视。这也可以从各级法院、检察院的名称都冠以“人民”字样的事实中可见一斑。②②也有学者曾讨论过“人民法院是否要去掉‘人民二字”的话题，具体讨论参见人民网：http：//www.people.com.cn/GB/guandian/1034/3047450.html，最后访问日期2018年12月31日。 法治的中国道路，虽注重科层政治建设，但群众路线的意义不可忽略。

对群众路线的理解，一是将其看作基本政治原则，与科层法治的职业主义相对应，另一则是将其看作执政党在处理国家社会事务时所运用的一种政治技艺[33]。在情法矛盾中，作为基本政治原则的群众路线对科层体制内官员的作为方式提出政治要求，而当官民之间发生冲突时，群众路线又转而成为一种政治技艺——在群众借上访渠道与政府不断互动的过程中，执政党可以通过它“突破官僚体制的层级性与信息的不对称性，加强对地方官员的监督及对广袤地域的监控”[34]。当然，此种功能主要彰显在新中国建立之初，国家进入建设发展期后，民众主要通过上访谋求自身利益。2005年国家颁布《信访条例》，将信访工作的重点调整到解决民众的问题上来，注重规范信访秩序，并将其引入法治化轨道，为解决民众合理合法诉求提供了制度保障。因此，当李雪莲在基层政法组织碰壁后立马走向上访之路，其行为的动因也有一部分源于党的群众路线的激励。

在当下以法治建设为整体目标的治理理念下，法律规则的制定以及实践中具体法律条文的实施势必还有进一步落实与改进的空间。当法律没有得到贯彻执行，民众的诉求没有得到回应时，以践行群众路线为原则的信访制度“为民众提供替代的诉求表达渠道，”它可以“通过党政体系内部自上而下的权力运作实现对民众诉求的处理”[35]。此时，上访者对信访功能的运用与法治逻辑是相统一的，信访内化为法治建设的辅助性工具，达致共同的法治目标。而对于另一部分与秋菊和李雪莲相似的上访群众来说，他们所执着追求的“理”很难被容纳进法治范围，无法通过法律程序解决。一旦他们的诉求未得到满足，就徒生出一股“气”，转而开启“不屈不挠”的上访模式，引发社会效应。此时信访制度承担了对在法律逻辑中无法解决的社会争诉的疏导功能，和法律一起统一作为维护社会秩序，定纷止争的治理工具。而当国家通过运用“组织力量”帮助群众顺理了纠纷后，它所带来的政治影响不仅左右着各级政府官员的作为，而且也是对其政治承诺的一种履约行为。其在效用方面鼓舞了群众的信心，让他们坚信的理得到了来自高层的“肯定和重视”，从而在心理层面强化了执政党的权威，其“全心全意为人民服务”的性質也得到昭显。

实际上，一个国家的法律制度哪怕再健全，也无法解决社会中发生的所有矛盾纠纷。群众路线作为中国共产党在其革命和治理实践中摸索出来的政治经验，是执政党与人民群众密切联系的沟通渠道与精神纽带，对解决中国土地上的人事关系有着显著效果。它并不排斥法治，相反，群众路线作为基本政治原则，其与法治的价值目标是相统一的;且只要运用适当，它在督促人民群众监督政府工作作为方面也发挥着重要作用。

四、结语

文艺作品具有虚构性，但不能因此而否定其现实意义。影片《我不是潘金莲》与《秋菊打官司》类似，具有现实的政治与法律意义。其中人物可谓当下法治语境中官民形象的典型，他们在基层组织中的来往互动处处揭示出现实中基层政法机关的运作逻辑。通过分析其情节，我们可以一窥法治话语下的基层生态，并进一步顺理情法矛盾出现的原因及后果。事实上，促使矛盾发酵的并不独是民众或代表公权力的政法机关某一方的原因，而是两者相互作用的结果;兼之“以政统法”的“政法体制”及其“为人民服务”的政治承诺，便导致：一方面，根深蒂固的文化观念及沿袭久远的生活方式深刻影响着大众的是非判断及情理取向，另一方面，国家现代化治理方式的改革又要求各层级政法机关严格服从法律的逻辑，再一方面，两者碰撞交织，营造出了复杂的基层“法治”和治理生态，且将会持续很长一段时间。传统习俗不会因法治事业的推进而消失殆尽，反之，法治的脚步也不会因“地方性知识”的“排斥”而停止，它们共生于当下中国，形成了多元法律格局。对此，我们难以一劳永逸地给出解决方案，更无法决然否定任何一方的存在意义，而只能永远密切关注着现实，直面法治进程中的各种矛盾，并思考其中可能存在的出路。或许，这是一个民族前进过程中必然面临的困境，也是生活在这一情境中的学人们所面对的艰难课题。

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[责任编辑：吴平]

Contradictions Between Emotion and Law and the Realistic

Orientation in the Discourse of Rule of Law： A Case

Study of the Movie I Am Not Madame Bovary

TIAN Yang qiu

（School of Law， Central South University， Changsha， Hunan， 410012， China）

Abstract：

Under the background of the thorough improving ruling the country by laws in China， there are still many conflicts between the emotion and the law in the practice of rule of law. It could be helpful to clarify the causes of the contradiction and the realistic orientation based on the analyzing the movie  I Am Not Madame Bovary. The current paper adopted the method of the law of sociology. The results showed that because of the influence of specific cultural and traditional relationship between officials and civilians， civilians had the less consciousness on the rule of law， and different understandings in the logic of rule of law， which led to a series of contradictions and conflicts which mainly manifested in the orderly conflict between peoples expectation of institutional and the impossibility of the institution， the value conflict of the judges impartial evaluation， and the social conflict between the governing party and the rule of law. Therefore， only by comprehensively analyzing the actual situation in the context of the rule of law could we provide countermeasures and methods to ease the contradiction between the emotion and the law.

Key words：

contradictions between emotion and law;context of rule of law; I Am Not Madame Bovary