徐珊珊 李磊

过去一年多时间里，中美两国围绕中国企业是否违反美国出口管制法案问题展开了多轮博弈。其中，“中兴通讯案”、“孟晚舟案”和“吴振洲案”最为典型，影响也最大。目前，孟晚舟案悬而不决，中兴通讯案和吴振洲案均尘埃落定。三案充分凸显了美国出口管制制度的特点，即严密织网，严格监管，严厉处罚。我们对此不得不认真加以研究和思考。

美国出口管制体系繁杂

根据美国《宪法》，出口是一项“特权”而非当然的“权利”。出口管制的最初目的是为了严格限制武器流入敌国、落入敌手，而建立联盟共同实施管制被认为是更为有效的方法。现在美国出口管制制度仍然沿袭了这一思路，除军品外，对军民两用品出口管制也加以限制，不断在国家安全、外交政策以及工商业的利益这三者之间寻找平衡。

美国现行的出口管制制度是在第二次世界大战期间发展而来的，从经济制裁、军火进口管制、军需管理开始，从《中立法案》（The Neutrality Act）到《1949年出口管理法》，增加了对两用品的管制。两用物品则有着非常宽泛的定义，只要不是属于军用物品的管辖范围都属于军民两用品。

美国有一整套严密复杂的出口管制法律体系。目前，美国出口管制制度的法律主要有《出口管制改革法案》（ECRA）、《出口管理条例》（EAR）、《武器出口管制法》（AECA）、《国际武器贸易条例》（ITAR）、《国际紧急经济权力法案》（IEEPA）等。

此外，美国还加入了大量的国际条约，主要包括《不扩散核武器条约》、《禁止生物武器条约》、《禁止化学武器公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》、《核安全公约》、《海底武器控制公约》、《核材料实物保护公约》、《各国和国际原子能机构关于实施保障的协定》、《部分禁止核试验条约》以及《防止弹道导弹扩散海牙行为准则》等。这些共同构成了美国出口管制的成文法基础。

根据这些成文法，美国多个政府机构参与出口管制监管。军事用品出口与临时进口由美国国务院国防贸易管制理事会（DDTC）负责；核材料出口由核管理委员会（NRC）和能源部负责；两用物品的出口由商务部工业安全局（BIS）负责；经济禁运和制裁由财政部海外资产控制办公室（OFAC）负责。在调查程序中，根据案件性质，其他机构也会配合及参与，包括美国联邦调查局、海关和边境保护局、移民和海关执法署等。如果案件涉及刑事控告和诉讼，则在进入司法程序后由司法部主导。

违反美国出口管制的行为会被追究民事、刑事、行政责任。

根据《出口管制改革法案》的规定，违规者的民事责任为：就每一次违规在30万美元或者交易金额两倍的限额内作出赔偿，以两者中较高的为准；违规者的刑事责任为：每次违法行为最高100万美金罚款，最长10年监禁。

根据《出口管理条例》，违规者的行政责任为：在最长十年的时间里，剥夺从事出口业务的资格。若企业被纳入出口管制黑名单，如“实体清单”，则对受控商品、软件和技术的出口、再出口及国内转让，相关企业皆需要获得许可证。自然人被纳入制裁名单，将可能被禁止入境美国，其代表的企业的行为也将受到一定的限制。如被纳入制裁清单，例如特别指定国民（SDN）清单，会使企业的財产和财产权益被冻结，同时被禁止与美国人、企业进行交易。

美国出口管制的对象主要分为两用品以及军用物品两大类。《美国防务目录》（USML）是管制军品清单。美国商务部下设的工业与安全局将两用管制物品进行分类载于《国家管制清单》（CCL），并编制ECCN号对应不同的管制要求。CCL主要包含了十大行业：0.核和相关材料；1.材料、化学品、微生物和毒素；2.材料加工；3.电子；4.计算机；5.电信与信息安全；6.传感器和激光；7.导航和航空电子设备；8.航海；9.航空和推进器。2018年，美国又增加了对“新兴和基础技术”这一领域的出口控制。管制理由包括，国家安全（001-099）、导弹技术（100-199）、核不扩散（200-299）、生化武器（300-399）、瓦森纳安排（600-699）、地区稳定、反恐、犯罪控制及联合国制裁等（900-999）。

《国家管制清单》将不同的国家分为A、B、D、E四级，并对不同的国家以不同的理由，加以出口限制。A级国家是美国战略合作伙伴，如加拿大；B级国家是较少限制国家和地区，如香港；D级国家是受关注的国家，如中国；E级国家是支持恐怖主义国家，包括古巴、伊朗、叙利亚、朝鲜、苏丹。如果产品管制理由与交易所涉及的国家的国别管制理由一致，且无豁免理由，则需要向BIS申请许可证。

除“ECCN号+国家清单”的基本管理外，交易的各方、最终用户、生产商、出口商、承运人、出口后可能涉及到的其他方的身份也都必须合规。在评价此项合规时，需要参考不同部门提供的黑名单：与出口相关的清单主要包括排除清单（“Debarment Lists”）、不扩散清单（“Non-proliferation Lists”）、SDN清单、实体清单（“Entity List”）未核实清单（“Unverified List”）、个人否决清单（“Denied Persons List”）、拒绝清单（“Excluded Parties List”）、支持恐怖主义国家清单（“Country Group E”）。

2017年12月18日，美国白宫发布了特朗普任期内第一份国家安全战略报告，其中将中国列为竞争对手。报告认为中国在和平时期会限制美国在关键商业的自由竞争。2018年8月13日美国通过了修改的《出口管制改革法》（“ECRA”）。该法案扩大了美国出口管制制度的适用范围。特别是增加了对美国的“新兴和基础技术” （包括人工智能、机器人、增强现实技术和虚拟现实等14项内容）的出口控制。任何把14项领域的技术转移到中国或其他被视为有国家安全威胁国家的出口行为，都必须获得美国主管机关的核准。同时，美国封锁了中国借由投资来取得美国技术的通道。运用美国专利在中国开发产品，也可能受到管制。上述新规对中国有很强的针对性，很多中国高科技公司赖以生存的芯片将面临新的封锁。

总之，ECRA扩大了美国对于“国家安全”的理解，延伸到了在和平时期对于关键商业领域的限制，体现了美国不同于通常意义的“泛国家安全”观。

严厉惩罚的制度基础

美国出口管制制度中，对于违反制度的惩罚极为严厉。而这种严厉惩罚建立在两大制度性基础：“域外管辖”和“次级制裁”之上。

“域外管辖”，原本是指美国国内法可以具有域外适用的效力。以该制度涵摄美国出口管制制度，对外国人在外国的交易亦可进行管辖，而不是仅限于美国域内或美国人。

美国出口管制制度的域外管辖基于两个基础性概念：再出口（Re-export）与视同出口（Deemed Export）。“再出口”是指：只要被管制的交易物项不曾灭失，在其“再次出口”或“再次转让”时，相关许可要求就会仍然继续有效，相当于出口管制措施“附着”在物项上。“视同出口”是指受管制物项转移至外国人或公司，即使没有跨国界运输，也仍会被视为出口。其转移形式是包罗万象的，比如，美国商品出口到德国公民手中，然后转移到访问德国的一名伊朗公民手中，那么即使该商品从未离开德国，也会被视为向伊朗出口。而将此规则适用于技术或数据时，问题就变得更加尖锐。因为传输技术数据要比传输物理项目容易得多，任何对计算机网络的访问、观看都可能构成“视同出口”。

一直以来，美国出口管制中适用“域外管辖”的合法性在国际上存在着很大的争议。比如上世纪80年代的西欧-西伯利亚天然气管道案风波，许多欧洲学者认为该案中美国的出口管制是对外国主体在外国的行为行使管辖权，有违国际法。

然而，美国官方及一些学者坚持从美国国内法的角度为其辩护认为，出口管制的目的在于防止受管制的物项流入受限制的国家，特别是敌对国家，进而防止不利后果及于美国，故对管制物项“再出口”与“视同出口”的限制都是“属地管辖”的范围，因而是合法的。

“次级制裁”也一直被认为是美国出口管制等行政管理法律体系中的重要制度，属于“执行管辖权”的范畴。具体而言，次级制裁迫使第三国停止与受制裁国家之间展开的活动，威胁要切断第三国与受制裁国的接触， 以补充初级制裁的漏洞。最近美国对伊朗的制裁很好地说明了这个例子。美国最终目标是阻止伊朗的核计划，美国的次级制裁给全世界的金融机构提供的选择是，要么停止与伊朗银行的交易，要么停止进入美国金融体系。实际上，次级和初级制裁在技术上的作用方式相同。

简而言之，美国的次级制裁针对美国人或企业，而不是直接针对第三方。次级制裁的实现路径仅限制美国主体的交易行为，并未宣称第三国与受制裁国的交易的违反美国法（不包括违反联合国的制裁令），或令其承担民事刑事责任，因而在理论上，这种做法是否扩大美国的“立法管辖权”的范围仍存争议。

稀土案与中国出口管制制度

稀土矿是珍贵的自然资源，在现代尖端制造领域，尤其是军工领域有无可替代的作用。我国是全球最大的稀土加工国，也是最大的稀土矿储备国之一。上世纪末以来，中国陆续对稀土出口实施了配额与关税等管制措施，而且逐年趋于严格。其出口税的平均税率则从2006年的10%上升到2012年的25%。

表：中国出口管制的基本框架

2012年3月13日，美国、欧盟、日本三方就“稀土、钨、钼三种原材料出口管制措施”要求与中国磋商，并于2012年6月27日向世界贸易组织提出设立专家组，启动相关争议解决程序。2014年3月26日，专家组裁定中国违规。2014年12月31日，中国商务部、海关总署取消了对稀土出口配额的限制。稀土出口商可以凭出口合同申领出口许可证，无需提供批准文件。

中国在“稀土案”中败诉后，较为彻底地改革了原有的措施，基本上取消了对稀土出口的管制。而这种反转，一方面有国际政治经济关系的考量，另一方面也与我国自身的出口管制制度存在的问题有关。一个核心的问题就是：我国目前尚缺乏基于法治化基础的统一的出口管制法律，從而导致了一系列后续问题的产生。

中国目前所有与出口管制相关的内容散见于中国参加的国际条约以及各种规章和规范性文件、指导目录中。下表为我国出口管制的基本框架：

具体而言，中国目前的出口管制主要包括以下四方面：

（1）清单制度。中国出口管制对象分为两用物项管制、军品管制以及对特定自然资源与初级农产品的管制。各种出口管制的物项和技术通过清单的形式列举。在上述清单之外的敏感物项，需要与有关部门进行确认；

（2）适格交易主体及交易对象国别限制。依据《敏感物项和技术出口经营登记管理办法》，出口经营权需要审批。而交易对象的国别也将被审查；

（3）出口许可制度。以任何方式进口或出口，以及过境、转运、通运受管制的物项和技术，均应申领许可证；

（4）配额管理制度。对于《中国禁止出口限制出口技术目录》中限制进出口的物项实行配额管理。

违反出口管制制度将面临行政责任与刑事责任。行政责任主要包括没收违法所得，处违法经营额1倍以上5倍以下的罚款，暂停、撤销出口经营权，而刑事责任主要包括走私罪，非法经营罪，泄露国家秘密罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。

中国出口管制仍有提升空间

对照美国出口管制法，我们可以发现，中国出口管制制度还是存在一些值得考量并提升的地方。首先，中国出口管制制度的法治化程度较低，行政措施欠缺上位法依据。比如，需要对稀土这样的战略资源加以限制的时候却不能在原有的管制框架，尤其是高位阶法律文件中找到依据。临时加税并用配额来管理较为随意，其实是自我授权，根本经不起世贸组织专家组的审查。再比如，对最终用户的审查并没有相应规则，只是要求出口商在许可系统中录入，“审查”缺乏透明度和可信度，亦容易给人以缺乏法律基础的印象。

第二，各所有制主体地位不平等，有违“市场中立”原则。政府在行政管理时，给予不同所有制主体以平等的地位，这是市场经济的基本要求，也是现代法治的基本要求。我国政府已经公开承诺奉行市场中立政策，因此在出口管制方面亦应做到“中立”。目前，我国政府在出口管制领域，对于一些赋权类的行为，如赋予企业以监控类化学品进出口领域的资格，仅限于几家国有公司，未给予其他企业公平竞争的机会。这既与中国政府的承诺不符，亦与世贸组织协定下的“货物贸易协定”第二十条的规定存在潜在冲突。如果考虑到国家安全等特殊要求，有关部门应在立法中采取特殊的标准，但这种标准亦不应以所有制为限。

第三，中国管制的范围没有美国“管得宽”，也欠缺有效管理手段。主要表现在：相对有限的受管制物项，即管制清单上的物项有限，远小于美国的宽泛“两用品”定义；相对有限的受管制主体。中国出口管制主要针对受管制物项的经营者，对于交易牵涉的其他人员（非买卖合同当事方）通常并无管制要求；相对有限的管辖范围，无“视同出口”以及“再出口”为基础的域外管辖；非常有限的受禁运国家，更无次级制裁制度。目前仅限制了向缅甸、老挝、阿富汗出口易制毒化学物品，对其他国家和地区并无特殊限制。

2017年6月16日，商务部公布《中华人民共和国出口管制法（草案征求意见稿）》（下称《草案》），从而预示着我国的出口管制制度即将结束碎片化、低层次的状态，进入统一的法治化时代。跟过去比，《草案》主要包含了以下几方面的变化。

立法形式从“碎片化”到统一化。《草案》将不同领域的不同法规整合为一个统一的立法。军民两用品和武器出口领域已被纳入一项国家立法。以“清单+全面控制+临时管制措施”的方式确定了管制范围，即出口经营者对在出口管制清单之外的物项“知道或应当知道”有危害国家安全、有扩散风险、可能用于恐怖主义目的的，也应当履行申请许可手续。此外，主管部门可以临时决定对管制清单以外的物项实施管制。

管制措施从单一化到多样化。《草案》对出口管制统一确立了“清单制度”和“许可制度”两大类。在此之下，设置了“禁运” （第15条）、“黑名单” （第56条）和再出口管制（第64条）等新措施，大大丰富了管制手段，提高了管制水平。而且，在最终用途和最终用户审核方面，《草案》第25条规定，涉及敏感产品时，进口商必须提供最终用途和最终用户的证明；《草案》第26条及27条进一步规定，进口商必须保证最终用途和最终用户不会改变。并且赋予主管部门权力，对申报的最终用户和最终用途进行风险评估，并可以开展实地核查（第28条）。

管制部门权力从模糊化到明确化。根据《草案》第43条至第46条的规定，主管部门有权调查任何可能的违法行为。在调查中，管制部门人员可以进入可疑区域，进行询问，检查与业务有关的账户，阻止可疑材料出口，扣押可疑材料，冻结涉案公司的银行账户，并将得到有关执法部门的协助。这一方面扩大了主管部门的调查权限，另一方面亦提高了执法透明度，法治化程度得以强化。

救济更加规范化。根据《草案》第50条，当事人对出口管制部门的行政许可或者處罚决定不服的，可以选择采取行政复议救济措施。但同时规定，对国家出口管制主管部门作出的与国家安全相关的行政许可决定，相关当事人不能提起行政诉讼。

但是，《草案》并未对一些敏感领域特殊物资进出口的主体资格作出明确规定。这意味着在这方面仍将沿袭过去的做法，即只有极少数专营国企可以从事特殊敏感物资的出口业务。应当缩小专营领域，设置明确准入条件，辅以国家安全例外审查。这一则符合市场化法治精神，二则也彰显中国作为世界主要贸易大国的自信。

此外，《草案》采用的“清单+全面控制+临时管制措施”方法虽然可以使政府有较高程度的自由裁量权力，但却可能造成进出口企业主体对出口物项的管制无法准确预期。且对比美国可以对每种出口物项做出管制评价的“ECCN号+国家清单”模式，我国的管制方式依然显得较为粗略。建议在清单中加入更多符合中国利益的受管制物项，或对“泛国家安全”做出明晰的、符合中国利益的解释，既保护国家利益，也提升出口商的可预测度。

关于制裁及次级制裁措施抵制问题，可以对侵害中国与企业合法利益的外国制裁进行立法抵制。对此，欧盟有先例。欧盟颁布的2271号指令便对美国的《赫尔姆斯-伯顿法》、《对伊朗和利比亚制裁法》进行了回击。其主要内容包括：欧盟公司有权向欧盟理事会提交受制裁影响的信息；拒绝承认和执行制裁相关的法律；除非欧盟理事会授权禁止任何人遵守相关制裁法律等。

实际上，美国、加拿大和英国都有相应的对制裁及次级制裁的抵制立法。我国商务部已经提出要建立“不可靠实体清单”制度，该制度经完善后可以列入正式立法。

（作者徐珊珊为海华永泰律师事务所高级合伙人、李磊为上海对外经贸大学法学院副教授；编辑：郝洲）