关键词 物权设立 物权变动 登记 公示公信 公示要件主义

作者简介：周超，中共繁昌县纪律检查委员会（繁昌县监察委员会），研究方向：民法。

中图分类号：D923.2                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.125

《物权法》的颁布对我们国家的民事法律制度和司法实践带来了巨大的冲击和改变，也给我们司法人员带来新的观念和思考。基于此，笔者主要从物权理论角度谈谈对于物权若干基础性问题的思考。

一、现行《物权法》的立法缺陷

物权和债权最大的交集就是物权变动。并基于此而产生不同物权变动模式即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义。但是笔者认为还有一个更为重要的问题——动产原始取得方式的物权确认，被众多学者忽略掉了，而这正是是动产物权变动的前提和动产买卖合同的前提。从这个角度来讲，物权在特定条件下是债权存在的基础。权利取得分为原始取得和继受取得。我国现行《物权法》条文居然没有劳动生产、天然孳息、添附这三种最主要的原始取得方式的物权确认。因为“自交付时发生转移”，理所应当认为仅指继受取得方式的物权设立和变动。

物权变动的前提就是将要发生物权变动的这个特定物要唯一确定的归属于特定的人，而且这种归属如果没有法律的确认（即上述三种主要的原始取得方式的物权确认），简直是不可想象的。有学者可能会说占有就是上述三种主要原始取得方式的物权确认，笔者认为即使退一步讲承认占有可以作为动产原始取得方式的物权确认，但是法条中没有明确规定也是立法缺陷。这种立法缺陷是立法者疏忽了还是刻意回避了，笔者不敢妄加定论。

有学者会说《物权法》第二十五条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”可以认为是规定了。但笔者认为该规定放在第二十五条也就是放在第二十三条之后，很难认定其包含上述三种主要的原始取得方式的物权确认，而且结合第二十六条、第二十七条的规定，按照体系解释很显然其规定的是观念交付中的简易交付形式。

物权的确认是物权存在意义之所在。笔者认为立法者有必要将上述三种主要的原始取得方式的物权确认明确立法，而且笔者认为最终只有“登记”才能作为动产物权设立和转让的法定形式，笔者下面将试着进行论述。

二、公示是物权的核心，公示的本质是一种证据存在

公示公信原则很大程度上可以看作物权和债权的重要区别之一。可以发现，在物权法原则体系中，缺少公示原则，其他原则都很难实现 。因此，笔者认为对公示公信的本质进行探索是很有必要的，这一点恰恰是很多学者研究的盲点，或者说没有进行最深层次的探讨。公示其实是向物权人以外的其他人做出一种声明，而这个声明本质的特征就是一种证明形式，也就是说公示本身应该是一种证据存在形式。因为在法治社会所有的一切归根到底都落实在证据上，所有法律的最终指向就是证据。诉讼的前提必须是有特定事实，而特定事实的体现最終仍落在证据上。从这个角度看，只有公示具备证据性质才能成为物权的核心，事实上正是因为公示能够具备这种证据性才必然会成为物权的核心。而这种证据存在形式即公示要求其必须具备当事人合意性、客观存在性、唯一确定性才能真正定纷止争的确定物权归属，为一切争议纠纷画上最终句号。也就是说任何不具备当事人合意性、客观存在性、唯一确定性的形式都不应该也不可能成为动产物权变动的形式。认同了这一点我们在讨论物权的很多问题时才能拨开云雾见月明。

公信是公示能够成为物权核心的必然要求。基于公示所应该具备的证据性，决定了公示公信的不可分割性，很难想象离开公信的公示有何存在必要。所以如果一个形式只具备公示而不具备公信力，则这个形式就当然不能成为物权变动的法定形式。物权变动的本质应该是证据化的物权确定，就是保证物跟人的唯一确定性，从而最终保证物权人对物的支配权，并排除他人干涉。

物权公示既是对静态的物权存在与归属之公示，也是对动态的物权变动之公示，而且，动态的物权变动之公示构成了物权公示的重点。 但是，笔者认为静态的物权存在与归属之公示甚至比动态的物权变动公示更重要，因为它是动态物权变动的基础，而这种静态的公示也只有“登记”才能解决。但此时 “登记”中的公示具备客观存在性、唯一确定性就可以了。其实在市场经济高度发达的今天，商品的商品条码就是一种“登记”，只是法律没有认可为原始取得方式的物权确认。而对于动物的“登记”可以比照人类身份证的方式或其他方式形成特殊的商品条码。

三、公示对抗主义和公示要件主义的选择

正是基于公示是物权的核心，公示的本质是一种证据存在的客观事实，才必然导致大陆法系各国即使采用的是不同的物权变动模式：意思主义物权变动模式（以法国、日本为代表）、形式主义物权变动模式（以德国、瑞士为代表），都必然把公示作为最后的保障。《法国民法典》最初奉行的是“绝对意思主义”，公示手段对物权变动没有任何意义，但伴随着法国社会经济的发展与物权交易的日益频繁，痛感“绝对意思主义”对交易安全的深刻弊害，1855年3月23日法律将登记作为不动产物权变动对抗第三人的条件 ，公示对抗主义模式在法国最终形成。 所以，公示对抗主义和公示要件主义的形成就是对公示重要性的认可。

在公示对抗主义和公示要件主义的选择上各个国家和地区不尽相同。笔者认为有必要从为什么会出现意思主义物权变动模式和形式主义变动模式这个原因来分析。两种变动模式选择其实是两种价值选择有所偏向所导致的。意思主义物权变动模式鼓励交易，把交易便利性放在第一位，形式主义变动模式强调交易秩序，把交易安全性放在第一位。

但是经济的长期稳定发展必然要求便利性和安全性都是交易必备的要件，缺一不可。而意思主义却只选择了便利性，忽略了安全性。从这个角度讲意思主义变动模式本身就是有缺陷的，在司法实践中必然要进行修正，所以其采用公示对抗主义来弥补这一缺陷。

顺着这个思路深入剖析公示对抗主义，我们会发现公示对抗主义自身也有很多矛盾。1.违反物权之本质。物权为对世权，本可对抗一切人。但依公示对抗主义，物权变动因双方当事人的“合意”而完成，且变动后的物权在完备公示前不能对抗第三人，而不能对抗第三人之“物权”是否为真正意义上的物权，颇值疑问。2.“公示对抗”自身矛盾。公示对抗主义将物权变动的时间点与公示完成发生对抗效力的时间点相分离。一方面规定仅依当事人的意思表示就可使物权发生转移，即意味着物权变动不以公示为要件，与公示没有任何关系。然而在该意思表示完成也就是物权移转完成后，却又赋予公示方法对抗第三人的效力。这就意味着先前使物权变动的意思表示因“欠缺公示”而无效 。基于上述致命缺陷，证明了公示对抗主义只会徒有虚名，因为在现实生活中，大多数买受人为了保障自己的利益，必然会在所有权转移后会第一时间进行登记，用以对抗第三人对其利益的侵害，從这个角度看公示对抗主义最终结果却成为公示要件主义的结果，令人唏嘘不已。

公示要件主义是大势所趋，必然会成为未来的最终选择。因为反对公示要件主义的主要观点即对交易便利性的制约会随着科学技术不断发展而越来越不是问题。这里笔者更想强调的是，无论如何公示对抗主义和公示要件主义实际上都是承认公示是最终认定物权变动的唯一的形式。

四、交付（占有）不应作为动产物权设立和变动的形式

由上述论证可知物权变动的形式必须是一种证据，而且这种证据形式必须具备当事人合意性、客观存在性和唯一确定性。任何不具备当事人合意性、客观存在性、唯一确定性的形式都不应该也不可能成为动产物权变动的形式即公示形式。交付即不具有这种公示效力，因为交付行为通常是在当事人之间的，很多情况下是两个人之间的交付。交付是一种行为，这个行为完成后除非有录音录像记录，否则很难被固定成一种特定的形式，形成一种证据。因为交付本身这个行为是瞬间产生的，因而交付行为本身没有证明力。而且通说认为，交付包括当事人之间的直接交付，也包括观念交付。其中观念交付中的占有改定其实本身就没有交付行为，如果依然认定所有权就转移了，这样未免有些牵强附会。之所以会出现这种问题，其本质就是交付根本没有证明力，没有公示力，也不能作为物权变动形式的一种证明。

举个例子：张三把水杯卖给李四，张三把水杯交付给李四后，李四完全可以说这个水杯就是自己的，张三从来就没有给过他。张三只能从其他方面找证据（比如购买发票）来证明这个水杯是他的。但也只能证明水杯曾经是他的，而不能证明现在就是他的，或许张三把水杯卖给王五了，王五又卖给李四了。对于交付的证明是个很困难的事情。从这个角度来看，交付的结果即占有或许应该作为动产物权变动的形式。但是占有的性质也很难认定。此占有是有权占有还是无权占有？占有可能是基于物权变动，也可能是基于租赁、质押、留置、出借等。占有只能证明你目前对动产占有，并不能证明这个动产就是你的，或许你是偷别人的，或许你是借别人的。占有的不稳定性、原因多样性、迅速变化性决定了占有也不能作为物权变动的形式，因为它不具有公示力，或者即使具有公示效果但是不具有公信力，如果强行推定具备公信力，必然会造成交易秩序的混乱，事实上现实中的大量纠纷就源于此。

翻阅资料，不难发现有些学者已经发现这一问题。比如学者苏鹏先生：“动产抵押权登记公示的对抗力与其他动产物权特别是所有权的占有公信力水火难容，这就是现代民法将抵押扩展至动产领域后所导致的难以根治的顽症，在此顽症面前，甚至有学者心灰意懒， 建议取消动产抵押制度 。而动产抵押权又不可能以占有来公示， 我们能不能转换一下思考问题的角度，让动产抵押物上的其他物权特别是所有权也以登记为公示方法，通过实现抵押物上所有权与抵押权公示的统一从而从源头上消灭二者之间的冲突呢？” 我国学者王利明教授在比较不动产与动产公示方式基础上，认为对于动产而言，因交付而取得占有的公信力是值得推敲的 。又如德国学者Tgeoder Suss也认为，动产的交付不具有公示作用。 另外宿州市中级人民法院武钦殿法官主张机动车所有权采用物权登记设立也可以作为有力佐证。

但是上述学者如梅夏英先生虽然提出疑问，但是并没有给出解决方案。有些学者如苏鹏先生虽然已经大胆的提出了让动产抵押物上的其他物权特别是所有权也以登记为公示方法，但是又自我否定了，而且居然又去限制动产抵押登记的范围：“但在动产领域推行登记公示，是违背动产的自然属性和社会经济生活实践的。毕竟，动产的价值在总体上不如不动产巨大，动产物权变动的数量和频率又远在不动产之上，如果所有动产都以登记为物权公示方法，不仅既无必要也无可能，而且将严重阻滞动产交易的进行，牺牲社会经济的效率，并最终使动产与不动产的差别不复存在，财产法秩序也将因此而遭受颠覆性的破坏。因此，本文建议：限制动产抵押物的范围，将动产上物权登记公示的不良后果降低到最低限度，一方面，自动产抵押诞生以来的千古顽症烟消云散;另一方面，民法上动产和不动产两相区分的财产法秩序也能基本维持。”

笔者认为上述学者之所以会出现自我矛盾，本质上可能是没有认清公示是物权的核心，公示的本质是一种证据存在。没有认识到缺乏证据效力的公示就无法对物权归属“盖棺定论”，缺乏证据效力的公示形式就不能成为公示形式。从而无法彻底的对交付（占有）进行否定。而立法者可能也是基于对占有这种形式的矛盾心理而回避了动产物权原始设立（上述三种主要的原始取得方式的物权确认）。

之所以动产物权变动采用交付形式，不动产物权变动采用登记形式，也恰恰证明了交付不应该作为物权变动的形式，不动产之所以采用登记形式是因为它的价值比较大，对物权人的影响比较大，只有登记才证明不动产的权属，尽量减少纠纷。而不动产价值相对较小，对物权人的影响较小，并且结合上述讲的便利性和技术性，所以放弃了登记，改用交付作为物权变动的形式，可是立法者并没有意识到交付这种权宜之计其实是不能证明或者说很难来证明权属的，也就不可能达到确认物权的效果。机动车等特殊动产，之所以特殊也是因为它的价值大，才采用登记对抗来进行保护的，但根据笔者前面的论证，这种登记对抗也是有缺陷的。

五、“登记”必然应当成为动产物权设立和变动的法定形式

抽丝剥茧，深入分析，我们不得不悲哀的承认我们采用的交付（占有）完全是依靠交易主体自身的诚实信用、内心善良或者依靠债权救济形式来维持的，也就是说交付（占有）对于动产物权变动的定纷止争基本没有任何证明作用。

不动产中的登记，其本质就是一种证据，可以对外产生证明力，因为它拥有固定性和稳定性，具有公示效果，也有相对稳定的公信力。所以笔者认为动产物权变动也应该采用 “登记”作为物权变动的形式。当然现在提出这个观点可能有些超前，但笔者认为这确确实实应该是动产物权变动形式的最终方向和最终结果。因为只有“登记”才具有稳定的、固定的证据效力。当然笔者所说的“登记”并不是不动产的登记薄形式，而是一种记录，一组数据，一个痕迹，一个相对固化、相对可信的证据形式。

笔者认为随着科技水平的不断进步，实现动产物权“登记”的可能性越来越大。随着微信，支付宝等快捷支付功能不断完善，购买数据可以通过手机网络自动上传到云数据库。这些技术的发展已经可以很好的把不特定物变成特定物，每个商品只有唯一个商品条码，每个人只有唯一的身份證号码，并以此为依据绑定银行卡，手机号码，微信，支付宝，把人唯一的确定起来，当人和物都能够实现唯一确定性的时候，所有的交易方式统一通过手机支付，通过扫描商品条码形成一条固定的交易记录，这个记录又同步上传到数据库。这个记录就应该是一种“登记”，是一种物权变动的形式，它具有固定性、证明性、唯一性、可信性。每一个商品都会形成一个交易记录数据库，如果该商品交易记录数据库中一条交易记录后面没有其他交易记录了就推定这条交易记录的买受人拥有所有权，类似票据背书形式一样，而且这种对所有交易记录的固化，也可以很容易对前手进行追查。

综上所述，我们不能因为技术达不到就否认“登记”应该作为物权变动的形式。笔者认为有必要对动产物权原始设立（上述三种主要的原始取得方式的物权确认）做出明确规定，笔者相信随着市场经济的极大发展，动产的极大商品化，科学技术的极大进步，交付（占有）自然而然就因为自身不具备证明力即公示公信这一核心缺陷，而被立法者所抛弃。由此推之，“登记”必然会成为未来动产物权原始设立以及变动设立和转让的法定形式。

注释：

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严格而言，法国法之意思主义仅限于不动产，动产则由“占有相当于权源”的“占有法”构成体系所支配。故其为所有权观念性的未完成状态，没有实现充分的近代性。[日]川岛武宜.所有权法的理论[M].日本：岩波书店，1987年版，第200页.

陈本寒.担保物权法比较研究[M].武汉：武汉大学出版社，2003年版，第356页;程啸.中国抵押权制度的理论与实践[M].北京：法律出版社，2002年版，第232页;贲寒.动产抵押制度的再思考[J].中国法学，2003（2）：41-47.

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