吴大华

一百多年来，围绕着“原始社会有没有法律”这一问题，法学家们争论不休。西格尔在《法律探索》中说：“人们（原始人群）生活在‘习惯的无意识控制之下，没有法庭和法律。”霍贝尔则认为“原始社会存在法律”，在《原始人的法》一书中从法律人类学角度重新界定了法律的内涵。

霍贝尔是马林諾夫斯基之后最杰出的法律人类学家之一。1954年，霍贝尔出版了《原始人的法》。该书获得广泛好评，甚至被评价为，“一定会成为未来一代法学和社会人类学的大学生学习原始法的教科书”。

该书是霍贝尔对西方法人类学研究成果的概括和总结，有着丰富的资料和系统的论述，让读者能够更全面地了解法律人类学。同时，它给我国法学带来了一种新的思考和新的研究方法。法根植于社会之中，与该社会所持有的文化密不可分，我们由此得到启发：在研究法律时，要把注意力指向自己所在的社会，迈向社会的“田野”，帮助法学研究者拓展研究的新领域和找到研究的新方法。

本书从法律人类学角度重新界定了法律的内涵。法律与社会文化密不可分，不能离开社会文化来研究法律。需要指出的是，法律也是社会规范的一种。整个运转着的约束规范组成了社会的控制系统，在这一控制系统中，法律只是作为一个工序或一个因素，而选择对于社会规范特别是法律的形成有着特殊的作用，并且有助于理解法律在人类事务中的地位和作用。这一点，正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命不是逻辑，而是经验”。

对法律进行重新诠释和定义，是法律人类学研究的理论基础，也是霍贝尔本书所要论述的核心任务。霍贝尔通过分析，认为所有的法律都有3个特性，即：特殊的强力、官吏因素和规律性。

所谓特殊的强力就是指法律的强制性，它要依赖一定的物质强力，这是构成法律的本质要求。霍贝尔说，“在任何社会里，不论是原始社会还是文明社会，法律存在的真正的基本的必备条件是，社会授权的当权者合法地使用物质强制”，他还形象地将法律的此种因素描述为“法律有牙齿，必要时会咬人，虽然并不时时使用”。由此可见，霍贝尔所称的特殊的强力与我们今天所称的法律强制性是相同的，说明他也意识到了只有强制性才能保证法律的实施，强制性才是法律的本质特征。至于官吏的权力则来自法律的强力，而规律性是法律的起码要求，都不足以构成法律的本质要求。

基于上述论证，霍贝尔给法律下了定义：这样的社会规范就是法律规范，即如果对它的忽视或者违反会常规性地导致社会上掌握着如此行为之特权的一个人或者一个群体威胁使用或实际使用身体性暴力。这就是霍贝尔的“非国家说”或“强力说”。按照这一定义，法律的存在并非一定要以国家的存在为前提，只要存在某种实行强制的权力机构就行。可以说，霍贝尔正是从此角度，得出了原始社会存在法律的结论。因而，这个学说给霍贝尔“原始社会存在法律”的断言提供了足够的理论支撑，也是他对法律人类学作出的一大贡献。

法律人类学强调以田野调查为主的实证分析比较方法为研究的首选方法，实际上是用人类学的方法和观点来研究和认识民族社会中的法律问题。在“田野”中总会发现光彩夺目的金子，足以补偿所付出的时间和艰辛。迈向法学研究的“田野”，在“田野”中观察实践、获得经验，不断地对法学研究作出反思，提升法学理论的有效性和实践性，这才是我们进入法学研究“田野”的目的。

（《原始人的法（修订译本）》，[美国]埃德蒙斯·霍贝尔  著，严存生  译，法律出版社）