摘 要 作为法益保护的前置化手段，抽象危险犯也遭到了质疑，认为这种刑事制裁早期化是对公民自由的变相侵害。法益保护原则从来都在能动地回应社会变化，这一点与其批判立法之功能相对应。舍弃实务检验的立法归纳终究会矛盾重重。“社会之法”是一部写实的利益衡量之法。

关键词 风险刑法理论 抽象危险犯 法益保护 应允反证

作者简介：郭森，岭南师范学院法政学院，研究方向：法学。

中图分类号：D914                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.236

刑法学界普遍认为，抽象危险犯是指以一定的行为事实产生作为犯罪既遂的根据。该认定方式具有排除因果关系认定的特点。但作为法益保护的前置化手段，抽象危险犯也遭到了质疑，认为这种刑事制裁早期化是对公民自由的变相侵害。同时，该模糊性的入罪标准容易成为特定时期立法政策实现其目的的工具。但无论如何，随着“醉驾”入刑以及《刑法修正案八》对食品、药品等犯罪的修正，抽象危险犯已然在立法中占据着重要的地位。不管我们在这种趋势下坚持何种价值立场，不可回避的一点是，在抽象危险犯的理论争议下，如何在众多的争议声中找到抽象危险犯定型化的路径，使其与传统刑法原则相兼容？本文拟在结合法益侵害说、立法推定、应允反证等焦点问题上，进一步探究抽象危险犯定型化的路径。

一、风险刑法理论的背景概括

理论上一般认为，抽象危险犯发育于以德国社会学家贝克为代表提出的风险社会理论。事实上，19世纪的《德国刑法典》《法国刑法典》都规定了抽象危险犯，1907年制定的《日本刑法典》也规定了不少抽象危险犯。因此，抽象危险犯的立法规定应该要比风险社会理论出现地更早一些。对于这种立法规定在欠缺一个成熟的理论支撑下，而超前地出现并大量地适用是极其不常见的。

这时期，工业革命与现代科技发展正处于急速上升的阶段。大量的新科技手段与研发成果给人类提供了极大的便利，但另一方面，电子病毒、核辐射、交通危险、环境污染等犯罪数量也在节节攀升。较之传统的社会风险，新时期，人类面临的风险基本上无法单靠传统的生活经验来规避，而风险一旦发生，又会导致难以计量的灾难。“风险指的是在与将来可能性关系中的评价的危险程度”。人民对风险的感性认知要通过一定量的客观事实累积才会转化成显要的民众感情，而对风险社会背后蕴含的巨大人身与财产威胁的认识不断上升，作为回应民意与顺应刑事立法趋势的风险刑法理论就油然而生了。

二、抽象危险犯的理论构建，以法益保护原则为前提

（一） 法益保护原则的实质化运用

法益保护原则是我国刑事立法与刑事司法的首要价值依托。一切犯罪规制的目的，一旦脱离了法益保护原则都难以成立。反之，我們罪责评价体系都要建立在与法益的实质联系之上。法益保护原则指出，一个危害行为之所以受到刑法予以的否定评价，就在于该危害行为造成了法益的损害或者使法益处以危险的状态。此处，可将危害行为对法益的侵害作两种解释。一种是对法益的实害，即对法益造成的损害往往可以显见。另一种是对法益的威胁，即对法益的损害不易外现，但却又是实然的。

法益保护原则的概念在不断深化中也受到相应的挑战。这一点，在风险刑法尤为体现。有学者认为，基于风险社会的管控意识，大量的，不加预设的法益内容不断涌现，使法益保护概念渐渐转入抽象化的状态。首先是法益保护的范围开始模糊不清，其内涵也就变得漫无边际，因而他们大多主张法益保护原则应当被逐步取缔。

在一定程度上可认为，对法益保护原则概念的质疑，反映出我们对其缺乏足够的认识。准确地说，法益的概念有实质与形式之分。前者强调法益保护是基于国民自由保障而投掷的目的实现法则，带有批判立法的功能。后者则强调法益保护的概念仅仅是指某些罪刑条文所反映出的利益关系。诚然，我们对法益保护的概念应当做实质化理解。法益保护原则从来都在能动地回应社会变化，这一点与其批判立法之功能相对应。这种扩张恰是刑法理论转变的结果。我们不能以此作为否定法益保护原则存在合理性之根据。相反，当下刑事立法中出现的部分不合理现象反而说明需要充分发挥法益概念的立法批判机能。因此，法益保护原则作为刑法基本指导原理不容改变。否则，与之相关的刑法惩治机制必将缺失正当性，这也是本文立论的基础所在。

（二）立法拟制与立法推定之类型化取舍

危害行为是构成犯罪的首要因素，它必须是法律予以禁止并力求防止的有害行为。正如李斯特所言，除了人行为之外，我们还不能通过其他途径认识行为人反社会性，所以，当行为人表示出危险时，才能科处刑罚。简而言之，如果行为人根本没有实施一个危害行为那一定不成立犯罪。

在抽象危险犯的领域，危害行为被运用到犯罪体系分析上就产生了分歧。抽象危险犯的危险拟制说认为，行为人实施的危害行为是危险的“伴生源”，该行为本身就附带刑法所评价的危险。因而，行为人在抽象危险场合下实施的危害行为是不可推翻的，是一种“不可逆”的危害行为。从这个意义上，就可以认为危险被拟制了。在法律的发展层面，不必从实质性层面对法律拟制进行考察，因为它原来便是一种象征存在，是单纯的法律形式与法律所特有的技术。按照这种思路，危险拟制说是一种既存的法律样态表述，那它就不需要在实质层面对危险行为进行“非难”。

笔者对此不敢苟同。事实上，在抽象危险犯中，无论是主张危险拟制说的观点，还是坚持立法推定说的裁判根据，都会涉及对两个前后的事实进行推定。两者在表现形式上近乎一致，但判断后一个行为事实是否对法益造成侵害到底还是要依照概率来决定。无论是立法推定还是立法拟制均存在着行为推演的步骤，而立法拟制在承认概率发生的基础上却不允许“反推”则显然是荒谬的。另外，若坚持法益保护原则的判断依据，那立法拟制说则是与之相对立的概念，其等同于完全封闭了法益保护原则的实质判断空间。

三、 恰当保护法益的至要防线

（一）学术观点梳理与评析

可以说，允许抽象危险犯反证实际上是坚持立法推定立场下发展起来的一个递进概念。它的作用在于，为抽象危险犯的实务认定提供一个补充性的工具。然而，反证的观点自提出以来便饱受学术界的批判，持反对意见者，理由无非为下述所列：

其一，对抽象危险犯的反证会造成在个案中对具体危险进行审查，结果就是抽象危险犯变成一个具体危险犯，这与抽象危险犯本身概念相矛盾。其二，允许反证意味着已经将行为确定为抽象危险犯的前提，一种事先有罪的判定有违“存疑时有利于被告”的原则，客观上也加重了被告的举证责任。其三，立法既然选择了处罚该类犯罪，目的是在该行为类型上设立明显的警戒线。若允许反证则与立法宗旨相违背，在客观上也宣告行为人可据此重复操作该不当行为。该主张从抽象危险犯的处罚必要性进行反驳。

笔者认为，上诉观点都将抽象危险犯置于形式理解。第一种观点的错误在于，片面地解读抽象危险犯的外在结构特征，并以此作为区分两者的主要依据。在本文看来，抽象危险犯与具体危险犯的成立，都存在着“危险判断”的问题，二者都离不开实质的判断。只是两者的“危险判断”各自具有不同的内涵。两者都涉及到“行为危险”判断，只是抽象危险犯仅需要“行为危险”的判断。是一种始于“行为危险”而终于“行为危险”的判断。相比之下，具体危险犯不单单需要“行为危险”的判断，还要求“行为危险”达到了“结果危险”的程度。是一种始于“行为危险”而终于“结果危险”的判断。因此，允许反证不仅不会丧失抽象危险犯的应有之义。相反，正是由于其在个案中注重实际的法益侵害确认，才正确地把握抽象危险犯的立法要旨。第二种观点似乎有意从逻辑顺序上批判允许反证实际上逾越了首先判断抽象危险犯的这一前提。但事实上，这种说法仍停留在立法拟制说的认识中，并没有看清抽象危险犯的判断路径是实质化的，应允反证应当是任何一个抽象危险犯确定前的必要司法流程，他们之间有着严谨的逻辑自治联系。虽然表面上看确实不利于被告人，但是由于应允反证毕竟为被告提供了主张权利的机会，在此前提下因反证失败而承受的不利后果也是必须接受的。相比之下，不允许反证实际上人为地舍弃了被告的司法自辩程序。第三种观点指出，抽象危险犯的立法初衷决定了其不能进行反证。然而，抽象危险犯的立法目的应是制止对法益具有真实侵害的危害行为。倘若对任何抽象危险犯的“行为表象”都予以制裁，而不论其已经实施的行为是否真实地具有法益侵害可能性，那才是背离立法者的本意。再者，抽象危险犯经过立法推定后，大部分“不真实”的危害行为已经被过滤，留给反证的利用空间相对有限。但是，该反证空间是带有很大的针对性，仅仅排除常理化、足够清晰的反证个案，至于其他危险行为则不在其适用范围。

（二）应允反证必要性的分析

如果在程序上放弃反证推定，那就意味着对抽象危险犯的限制仅寄予立法层面，这必将导致我们分析法益侵害的可能性陷入困境。譬如，随着技术不断突破，消除或者降低前一个被认为危险的行为是时常发生的事情。那么，在个案中将会出现大量排除例外的情形，这样不满审判的诉求一旦增加，最后只能是呼吁立法者对该认定标准重新修订。这意味着我们的法律条文将会朝令夕改，严重地威胁国民可预测性，也与罪刑法定的基本原则相背离。这个问题的根源在于，一味地拒绝被告人反证，等同于把原属于司法认定的必要步骤转嫁予立法，造成立法与司法的职能错位。

从立法特质上看，抽象危险犯的立法归纳往往过于笼统。相比其他罪状，其在各项法律规定中对法益的保护过于倾注，相应地就减少了原本足够精细化的犯罪条件考量。如果存在一个没有任何差错的类型犯罪归纳，那抽象危险犯的实务判定当然不会出现问題。但问题是，没有哪一个犯罪类型归纳可以做到完美无缺，舍弃实务检验的立法归纳终究会矛盾重重。加上抽象危险犯的判断本是一个实质的判断，司法工作者在实务中离不开间接地比较分析各种既存的客观事实。不允许被告反证既是将“无罪”的举证责任无形地移入法官之手，而不是让法官在实际中根据被告的“反证”是否合理进行审查。法官在审理地位上难免“先入为主”，进而丧失了保持中立的诉讼立场。有学者对此进行反驳：透过推定的方法肯定实害结果的存在，是一个便宜的做法。

笔者认为，这种便宜的做法应当理解为立法权衡的做法。法律是从历史变迁中积淀下来的产物，但却不仅仅是历史进化的形式。法在根本上是以社会为基础的，“社会之法”是一部写实的利益衡量之法。抽象危险犯的立法是为了维护抽象化的法益而牺牲原来精细化的法律规范分析，甚至一定程度稀释了一部分构成要件的作用。倘若又进一步地削弱其司法功能，不给被告人留有任何反证的余地，那么我们不禁要问：抽象危险犯的立法权衡还有何实质意义？

四、 结语

抽象危险犯，是因为在以危害结果作为犯罪既遂的唯一标准已然不能完全覆盖法益保护面的今天，所以才在构成要件上开辟的新路径。我们一方面极力地坚持法益保护原则，另一方面也就意味着将抽象危险犯的判定上升为立法推定。无论是法益保护原则还是立法推定，它们始终都是我国刑事惩治机能的实质要件。因此，作为精准实务的升格要件（反证）理应被允许。法益保护原则，立法推定以及应允反证，它们三者共同支撑起抽象危险犯的理论大厦。我们以法益保护原则为界限将现实、必要的法益侵害行为立法推定化，使其定型于法律条文中，但由于立法方法论的缘故，抽象危险犯侵害法益的危险不会被明文规定，而反证的推定则为抽象危险犯的实务认定提供一个稳健的判定方向。只有如此，才能使抽象危险犯的判定路径统一到实质上来，以实质的要件推动形式的要件，这也是抽象危险犯定型化的实质路径，也符合我国传统的刑法基本原则。

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