摘  要：预约合同在实践中被广泛采用，但预约合同的成立、预约合同的效力等问题在理论和司法实践中都争议较大，这造成了严重的同案不同判的现象。关于预约合同的效力，学界主要存在“善意磋商说”、“实际履行说”和“内容决定说”三种观点。但是这三种观点都没能深入观察预约合同的本质，导致不同程度上扭曲了合同当事人的意思。预约合同的效力主要来源于双方当事人合意。以此为出发点，当事人就可以根据其所面对的不同情况，追求不一样的法律效果，这样才能充分尊重当事人的意愿。

关键词：预约合同;本约合同;合意;预约合同效力

一、问题的提出

预约合同虽然于房屋买卖、民间借贷、房屋租赁、车辆购买等领域已经颇为常见，但是现行法对预约合同的规定却比较滞后。有关预约合同的立法最早开始于2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条， 之后，2012《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条对预约合同的违约责任进行了规定。 但是并没有对预约合同的争议焦点即预约合同的效力进行回应。就预约合同的效力而言，学界和司法实践主要存在“善意磋商说”、“实际履行说”和“内容决定说”三种不同观点。理论上的不统一造成司法实践中对预约合同效力同案不同判的现象十分严重。为了维护司法公信力，明确预约合同的效力已是刻不容缓。

二、预约合同的概念