金彦宇， 纪 旸

(西南政法大学 行政法学院， 重庆 401120)

最高人民法院尽管早已着手裁判文书说理改革，但从取得的实际效果看，裁判文书说理不充分的问题仍未得到较好解决[1]。对此，有人将原因归结为法官腐败、法官无能、缺乏监管和体制问题等[2]。近年来，我国法治事业取得了长足进步，这些原因已经站不住脚。说理在法律论证场域展开，对法律命题论证是否到位，直接决定着裁判文书说理的质量。因此，论证不到位应是说理不充分的首要原因。当前，法律论证的研究方法分为三种：逻辑学的方法、修辞学的方法和对话(论辩)的方法。以司法三段论为代表的逻辑学方法因其不能解决实质推理问题早已失去了统治地位，后起的以阿列克西的理性论辩理论为代表的对话方法逐渐成为该领域的主流，而作为修辞技艺的论题学进路却一直处于尴尬的境地。论题学作为一门古老的论证方法，自西塞罗后长期不受重视，直至20世纪中叶，因德国美因兹大学菲韦格教授的《论题学与法学——论法学的基础研究》一书的问世才使论题学的研究得以回归。我国学者对论题学的研究起步较晚，舒国滢教授在2005年发表的《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》一文拉开了国内研究论题学的序幕。笔者认为，论题学进路有利于裁判文书说理。本文拟通过梳理论题学的学说史、审视当代法律论证理论和在学理上阐释论题学，进而以指导案例99号为例，揭示论题学在裁判文书说理中所具有的极强的可应用性。

一、论题学的历史发展脉络

论题学发轫于阿提卡半岛，由亚里士多德所建立。古希腊的思辨哲学为其诞生提供了丰富的文化土壤，数千年来，学者们对论题学的兴趣总是低于演绎逻辑，致使论题学并没有成为论证理论中的显学。

(一)论题学的建立

亚里士多德将推理主要分为明证推理和辩证推理，把其余的归为有争议的推理。明证推理即演绎推理，它的前提是确定的，而辩证推理的前提是被所有人、大多数人和最负盛名的贤哲们所公认的意见之命题，论题学所研究的前提则与辩证推理的前提相同。亚里士多德认为，命题和问题是不可分的，问题是论证的“启动器”，命题则是推理的起始点，它们的主语和谓语都离不开定义、属、种差和偶性的组合[5]354。因此，四述语是研究命题或问题的逻辑起点。为了发现四述语，亚里士多德在《论题篇》中区分了范畴的十大种类，并在第1卷第9章结尾指出以上就是论证所依托和所发出的东西[5]360-361。

在此基础上，亚里士多德提出了四种重要的推理工具，以此实现命题、问题与论题的联结。如何保证通过论题寻找到前提与结论之间存在的逻辑相关性，亚里士多德介绍了论证技术——“考察的指导”和“原则”，如《论题篇》第2卷第7章(113a33-35段)有这样的表述：“如果假定偶性有某种相反东西，就应考察能接纳偶性的东西是否也能接纳它的相反者，因为同一个东西能接纳它的相反者。”[5]389“如果……就……”表述为“考察的指导”，“因为……”是论辩的“原则”。论辩的前提在论证技术的指引下得以发现，然后论证型式予以包装。亚里士多德在《论题篇》中详细区分了28种论证图式，如“差别”“相似”“对立”“关系”“比较”等[5]390-397,以便论辩内容的推理准逻辑化。

亚里士多德的《论题篇》虽然花费了200多页的篇幅意欲介绍探索的方法，但似乎并没有交代清楚这种方法是如何循序渐进地推动推理或论证展开的。

(二)论题学的发展

古罗马哲学家西塞罗为了偿还好友盖尤斯·特雷巴求斯的人情“债”，在逃亡西西里途中凭借记忆写成了一本如何在法律领域寻找论据的修辞学著作《地方论》①。西塞罗在《地方论》第2章第6段指出：“每一认真的论述理论都包括两个部分：一是寻找,二是判断。”[7]西塞罗主要以讨论开题，因此也可把他的这本著作看作法律论题目录的“菜单”。西塞罗认为，可以从讨论对象本身和外部找到论据，前者又可分为从讨论对象的整体、部分、符号和与其相关的东西，并重点论述了19个从与谈论对象相关的事物获取论据的论题和论证，如属、种差、类比、对反和相斥等[7]。约2万字共26章的《地方论》，与亚里士多德的侧重建构论题学理论框架的《论题篇》相比，它更关注论题目录的应用，因此更适宜法律人在实务中使用。

(三)论题学的复兴

虽然西塞罗《地方论》的影响超过了亚里士多德的《论题篇》，但“演绎-分析”法始终是人们探索世界的权威抓手。科学主义在近来的泛滥，使盲目跟风的法律人开始抛却法学的实践品格，甚至试图构建法学公理体系，但最终以失败收场。20世纪中期，德国法学家菲韦格在维柯的《论我们时代的研究方法》这篇演讲辞的提示下，燃起了对这门问题定向的思维技术(论题学)的学术热情。菲韦格认为，预先确定的实质问题才是开启思维游戏的阀门，对问题的片段性审查招致问题的投放而不是在确定的体系内决疑，他把解决问题的过程命名为“一阶论题学”和“二阶论题学”[4]27-32。菲韦格并没有把体系和问题对立起来，只是强调演绎思维构建的法学体系应保持谦抑性，法学的实践性和个案情境思维要求法律人应以论题学作为解决法律问题的技艺取向。

二、论题学与法律论证

(一)当代法律论证理论的审视

当前，法律论证理论研究呈现三大方法并存的局面，德国法学家纽可门和荷兰法学家弗特瑞斯都将此区分为逻辑学的方法、修辞学的方法和对话的方法，它们分别侧重于解决法律论证的形式有效性、内容合理性和程序正当性问题。

1.逻辑学的方法

逻辑学的方法最早可追溯到亚里士多德的三段论逻辑，形式的保真性质是其最显著的特征，但却无法处理前提的真实性或合理性问题。后人在亚里士多德词项逻辑的基础上，发展出命题逻辑、谓词逻辑和模态逻辑。其中，阿列克西依托谓词逻辑简化出的法律论证形式最受青睐，表现为以下形式：

(1)(x)(Tx ORx)

(2) Ta

(3) ORa (1) (2)

然而，案件事实和法律规范之间总是存在一定的落差，为了缝合两者的间隙，在上述三段论的前提(1)和(2)中须加入数量不等的解释性规则(x)(M1x Tx),(x)(M2x M1x),…,(x)(Mnx Mn-1x),直至找到无须解释的正当化理由[8]。无论连锁推理链条有多长，它都解决不了法律论证中的价值判断和利益衡量等实质推理问题，这也是逻辑进路被攻击的问题之所在。

2.对话(论辩)的方法

对话(论辩)方法的实质是辩证思维，它把过程看得比结果更重要，试图通过在对话过程中引入一系列规则保障对话程序的正当性，以此实现所得结论的可接受性。对话方法的主要理论有阿列克西的理性实践论辩理论、佩策尼克的转化理论、麦考密克的融贯理论和阿尔尼奥的解释理论，他们的理论都源于阿贝马斯的论辩理论，建立在一种理想的言谈情境之下。不可否认的是，对话方法设立的程序规则满足了形式正义和日常理性的要求，但它却忽略了现实司法环境的复杂性、多变性、不对等性和“现代司法追求的超越性”[9]。因此，理想的对话情境缺乏实现的司法空间，法院必须裁判的义务决定了结果往往比过程更重要。

3.修辞学的方法

亚里士多德将修辞术定义为“在每一个事例上发现可行的说服方式的能力”[10]8，由此得出，修辞旨在说服他人。在当今的法律论证理论中，修辞方法的代表人物为图尔敏、佩雷尔曼和菲韦格。图尔敏清醒地认识到形式逻辑在法律论证中的局限性，为此他自创了由主张、数据、保证、支持、反驳和限定构成的论证模式，但该模式并没有跳出形式化的论证框架，在面对疑难案件时仍会束手无策。佩雷尔曼的新修辞学以听众理论为核心，他把听众划分为自我听众、特殊听众和一般听众，以听众的认同作为论点取得共识的必要条件，但听众是一个外延开放的概念，这易于导致评价论证内容标准的非理性化。

法律论证的论题进路作为修辞学的方法之一，经菲韦格的介绍得以在当代回归。菲韦格的论题学偏向于论题的问题情景思维，主张由问题招致体系的选择，寻找前提的思维方式能够为问题的解决提供一般观点和观点目录，然后利用论证型式为进一步的思维活动产生一种逻辑上的联系，进而顺理成章地得到答案[4]38。这与法学的“个别化的思考方式”和“实践品格”不谋而合。当然，菲韦格的论题学理论因过于强调问题思维而忽视了对寻找前提的方法和应用论题目录的细化研究。因此，只有贯通亚里士多德、西塞罗和菲韦格三位学者的智识才能廓清论题学的架构。

(二)论题学在法律论证中的学理阐释

论题学关涉法律论证的问题情景思维、前提要件、逻辑结构、论证技术及论证资料运用等诸多要素，覆盖了法律论证的核心内容，在法律人群体中蕴藏着广阔的应用市场。

1．论证产生：问题取向

论证因论辩而生，而论辩因问题而起，故论证是以问题为取向的。在法律语境下，法律论证是以解决具体个案为出发点，案件的差异性特征决定了要关注个案的特质，以个别化的方式思考问题并选择解决问题的方法。无论是亚里士多德《论题篇》所说的“从任何问题来进行推理”[5]351，还是菲韦格直接把论题学定义为“它是一门问题定向的思维技术”[4]26,都表明了论题学是以问题为取向的。论题是问题周遭的论点、论据和论证资料，论题学是终结论辩的问题思考技术。论题学主张为问题量身打造解决方案，而不是在预定的体系内解决问题，这契合了法律论证的个案化思维。

2．论证技术②：“考察的指导”和“法则”

不少学者批评论题学的问题情景思维容易侵害法治的稳定性，但似乎没有察觉到论题是要在“考察的指导”和“法则”的辅助下发现的。这类论证技术可以防止寻找到的前提不致偏离法治的轨道，而对论证技术的获得难免令人困惑。法律论证的实质是论辩(对话)的过程，论辩者对某个问题或命题展开论辩是建立在其了解该领域知识的基础之上的，隐含了论证者熟悉论证技术这个缺省前提。“考察的指导”和“法则”可以分别等同于经验法则和原则，它具有场域依赖的属性，如在法律话语下杀人行为有违法和合法之分相当于法律人的经验法则。当“考察的指导”和“法则”确立后，论辩者可以在论题中展开更详细的论证。

3．论证前提：“位置”理论

有学者认为，论题的主义为“位置、处所和所在地”，表明论题是论证开始的地方，故“位置”理论起着定位论证方向的作用[12]。然而，论题内存储的是论证所需的论点、论据和论证资料，亚里士多德和西塞罗也都把论证的材料存放在论题内，因此“位置”理论提供了论证的前提。如上所述，论证的前提依附着问题，问题的投放引来相关的前提，但需要识别出在特定法律话语下最有利于解决问题的前提，这要求法律论证者具备良好的专业知识素养。法律论证的实践论辩品格否定了论证的前提必须是公理和定理等真命题，它只要求论证的前提被大多数人所接受且暂时不存在足以驳倒它的相反理由即可，与不追求逻辑上为真的论题学的旨趣是相投的。

4．论证结构：论证型式

论证是一个由前提得出结论的过程。对于约80%的简单案件而言，根据论题的指引在现行的法律法规库中就能找到恰当的前提，然后在司法三段论框架内得出裁决结论，然而约20%的疑难案件需要借助合理的论证型式推出合情的前提。简言之，论证型式是日常论说上频繁使用的固化了的推理模式，主要包括演绎和归纳之外的第三类推理[13]3。亚里士多德和西塞罗在各自的著作中分别谈到了28种和31种论证型式，事实上不同的学者对论证型式的划分也都自成体系，但无论如何，它们都起着规定论证的逻辑结构的作用。如在疑难案件的法律论证中，法官们经常会使用因果论证来权衡相冲突的原则中哪个更有利于实现法律效果和社会效果的有机统一，前因后果的推导关系能增强结论的说服力。

5．论证内容的展开：论题的提示

根据学者们的阐述，论题是展开论证的场所，也是存储论证所需的质料的“仓库”。首先，论题提供普遍接受的论证前提，如法律适用原则“后法优于一般法”和“特殊法优于一般法”等，它是法律人都认同的命题性知识。其次，论题作为论题主题。问题产生论证，我们可以将问题转化为命题，根据命题的主谓语属性识别出论证的场所，大致确定论证的主题，然后搜集论证所需的材料，如根据“某人买车的行为是否有效”可以推断出论证的主题为“买卖法律关系”。第三，论题作为题材指示词。法律论证是一个剥茧抽丝的过程，只有论到事物或行为的本质，产生的说服力才能达到令人接受的程度。在论证主题的指引下，论证的层次在循序推进，如在“买卖法律关系”主题的指引下要论证买卖的主体、客体和内容三要素。最后，论题提供可接受结论。简单案件在三段论的框架内论证，所得结论自然具有说服力；疑难案件的论证结构在外层有三段论框定，在内层有论证型式规定③，因此经由论题得到的结论同样具有说服力。

三、论题学在民事裁判文书说理中的应用

长期以来，我国裁判文书的说理方法被冠名司法三段论。笔者在阅读大量裁判文书和请教有关学者后发现，我国裁判文书说理并没有固定的法律方法，裁判结论因法律论证不到位而显得说服力不足。通过上文对论题学的介绍，不难发现论题学在裁判文书说理中具有较强的可适性。

(一)用论题学说理的可行性分析

在民事诉讼中，原告在起诉状中陈述的诉讼请求、事实和理由及被告在答辩状中回应的事实和理由，都构成了民事裁判文书主体的组成材料，同时也是论题学中的论题。

原告的诉讼请求法院是否予以支持，法官在裁判文书中必须对此说理，在论题学中即为论辩。说理的起点由原告的诉讼请求所规定，这与论辩因问题而起相一致。虽然司法公正要求相同或者类似的案件要以相同或者类似的方式处理，但案件的个体特征决定了案件的说理方式存在差异，每一个案件都要选择适合自己的说理方式，就像论题学中问题的投放引致体系的选择一样。论题学中的论辩要在论题内展开，首先要根据论证技术寻找到合适的论证前提。而在民事裁判文书说理中，法官首先要在法院审查部分通过审查判断证据认定事实前提，事实前提的认定需要在“证据三性”原则和“证明标准”的指引下进行。民诉中的“证明标准”规定案件事实要达到85%以上的确信，并不必然为真，即为大多人数所接受，这就要求法官依靠其专业素养进行考量，在论辩中对前提的选择也含有论辩者凭借所了解的知识进行自由裁量的成分。

事实前提的认定为下一步在法院认为部分说理提供了可能，然后结合诉讼请求形成本案的争议焦点，这正如论题学中在问题和普遍接受的前提的指引下找到作为论辩主题的论题。论辩的持续进行意味论辩主题的内涵会得到揭示，如美德的子话题善良、正义、勤俭和勇毅等，此时论题题材指示词的功能便发挥出来。为了增强论辩的说服力，论辩前后内容的衔接及论据与对应论点的关联性需要论证型式的逻辑结构来“保权”，这也保证了论辩内容的合理性，而论辩的动态性会把内容的合理性传递到终点环节——结论。民事裁判文书在法院认为部分的说理也是如此。法官围绕争议焦点展开说理，根据争议焦点的提示在法律体系内解析所涉及的法律要素。如果遇到法规竞合、法律缺位和法意模糊等情形，需要借助比较、类比、因果和诉诸权威等论证型式寻求恰当的法律依据，然后在法律依据和案件事实间利用论证型式流连回转，最后在三段论框架内得出合理的结论。

(二)用论题学说理的个案检验：以指导案例99号为例

1.案件简介

2013年9月9日，洪振快在财经网发表《小学课本〈狼牙山五壮士〉有多处不实》一文，文章通过援引不同来源、不同内容、不同时期的报刊资料等，对狼牙山五壮士事迹中的细节提出了质疑。狼牙山五壮士之一葛振林的后人葛长生认为，洪振快发表的《小学课本〈狼牙山五壮士〉有多处不实》一文以及《“狼牙山五壮士”的细节分歧》一文，以历史细节考据、学术研究为幌子，以细节否定英雄，企图达到抹黑狼牙山五壮士英雄形象和名誉的目的，侵犯了狼牙山五壮士的名誉权和荣誉权，遂向法院提出了上诉④。

2.裁判文书说理的思路展现

本案葛长生的主要诉求(即论题学中的问题)是判令洪振快立即停止侮辱、诽谤、侵犯葛振林等狼牙山五壮士的民族英雄名誉，该诉求的依据为我国《宪法》第38条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”和其他相关法律法规起着“考察的指导”和“原则”的作用。洪振快对葛长生的诉求这样回应：第一，葛长生不具备诉讼主体资格；第二，洪振快的行为系学术研究行为，且文中没有使用侮辱性词汇，并提供了训令和《‘神兵’》等资料，对诉求的反驳就是对论题的展开。

问题的性质决定了法官解决问题的方式。狼牙山五壮士的事迹由于年代久远，致使从当事人、证人和物证等角度认定较为困难，因此本案法官通过考据史实来判断葛振林等人英雄事迹的真实性。法官的思考方式用图1表示。

图1 判断狼牙山五壮士事迹真实性的思维方式

对历史事实的确定，使下一步判断洪振快的行为是否构成侵权的说理成为可能，此时侵犯荣誉权、名誉权具有说理的主题功能。按照侵权行为四要件说，行为人只有在主观故意的状态下，以侮辱、诽谤等方式损害他人的名誉和荣誉且两者存在因果关系，行为人的行为才构成侵权，此时“侵权行为四要件”具有说理的题材指示词功能。

本案的难点是洪振快在没有使用侮辱性词汇的情况下，如何断定其行为是否在侮辱、诽谤等方式之内。我们可以将法官的论证思路用图2的论证型式表示。

图2 判断洪振林行为性质的论证型式

侵权行为的其他构成要件的说理也可用恰当的论证型式刻画。论证型式的逻辑结构使得前提到结论的联结合理化，把前提的普遍接受性传导给结论，最后法官合法、合情地得出洪振快的行为侵害了葛振林的名誉和荣誉这一司法结论。

(三)论题学在说理中的局限

论题学是一种动态的、贴近法律运作实际的主体间的对话方法[14]，虽然在论证技术的指导下寻找前提，但它容易因过于注重问题情景而忽略体系要素。当前，人民群众对法律的敬畏尚未达到自发的程度，司法机关的威信还有待提高，个案的裁判结论倘若与社会的心理预期落差较大，有可能会引起社情民意的反弹。因此，法律人要在中国法律体系话语下恰当地运用论题学说理。同时，我们也不应忽视逻辑学方法和对话的方法，三者同属于广义逻辑观的范畴。论题学中的三段论和论辩的过程⑤，分别是逻辑学方法和对话方法的“心脏”，它们在保障裁判文书说理的形式有效性和程序正当性方面具有先天优势，论题学的发展也要借鉴其他两种方法。此外，论题学的发展并没有跟上时代的步伐。人工智能的发展已成为不可逆转的时代潮流，并且人工智能技术开始成为法官制作裁判文书的辅助手段，如何把论题学方法融入人工智能的推理中并应用于裁判文书领域，目前尚无学者提出详细的学术观点。论题学作为一门古老但却年轻的学问，还需要借助于逻辑学、分析哲学、语用学、法理学和心理学等学科的发展来丰满自己的羽翼。

注重问题情景的论题学虽然更容易选出适合个案的说理方式，但也要时刻提防与法治的体系思维发生冲突，特别是严守“罪行法定”原则的刑法教义学体系。当前，全国各级法院普遍面临着“案多人少”的压力，繁简分流机制也顺势而生，这意味着约80%的简单案件运用司法三段论说理就已足矣。当然，这并不是否定论题学存在的价值，它能为法官在疑难案件的裁判文书说理中提供一种不同于逻辑学方法和对话方法的说理方法。如何把分别注重形式有效性、内容合理性和程序正当性的逻辑学方法、修辞学方法和对话方法的优点集于一身，或许如今的法律人也正如19世纪的德国法学家痴迷法律公理体系那样迷恋这种“万能钥匙”，我们也期待着未来的法律人能够实现法律论证进路的优势互补，把论题学的价值发挥到极致。

注释：

①西塞罗的《地方论》与亚里士多德的《论题篇》是同品著作，虽然有些学者译法不一，如黑格尔《哲学史讲演录》的译者贺麟将之译为“正位篇”或“论场所”，韦卓民在翻译康德的《纯粹理性批判》时将之译为“部目”，但都含有论题是存储论据、论点和论证资料的场所之意。

②舒国滢教授认为“考察的指导”和“法则”是依附于论题的论证技术，笔者赞同此观点。在论证技术的帮助下，可以缩小论证前提的范围，节省时间。

③此处的外层证成和内层证成分别对应于阿列克西的内部证成和外部证成。笔者认为，论证的整体框架由三段论形式确定，论证前提的论证型式所确定的框架位于三段论框架之内。

④参见指导案例99号“葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案”[(2016)京02民终6272号]

⑤论题学中的三段论被称为修辞三段论，它的前提是所有人、大多数人和哲人的意见；演绎推理中的三段论被称为证明三段论，它的前提是确定的公理和定理。论辩是逻辑学上的名称，指提出理由支持观点，以达到说服他人的目的。