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违法信息公开的实务困境与完善路径

2019-06-01甘鹏

智富时代 2019年4期

甘鹏

【摘 要】违法信息公开属于政府信息公开的范畴,除了为公众提供公共安全信息,同时行政机关也利用其所有具有的“示众”要素迫使相对人改变行为模式,履行义务。然而行政机关在违法信息公开的运用上存在过度的或不必要的裁量空间,使得在实务中出现与法治背道而驰的困境。鉴于此,需要从违法信息公开的内容、对象及方式重新厘定裁量空间,在程序上设置事先告知及期限程序,并根据其特殊性出发完善相对人的权利救济制度。

【关键词】违法信息公开;行政裁量;信息规制

一、问题的提出

社会治理环境的复杂化是引发执法手段更新的重要因素之一。在传统手段难以招架社会出现的新问题的背景下,各地各领域行政机关通过运用违法信息公开的方式打击行政违法行为,保障行政实效,并取得了显著的成效。然而,违法信息公开这一新型手段虽为解决社会治理难题提供了可选项,保护了社会公益与秩序,但也面临不少质疑声。如2010年广东东莞市清溪镇派出所公布涉嫌卖淫女子“游街”照片,被质疑侵犯了相对人的人格尊严。因此,在违法信息公开得以广泛运用的背景之下,有必要认真研判这一手段存在的正当性,即是否符合了法的基本正义价值以及在实践中如何达到维护公共利益与减损个人利益之间的均衡。鉴于此,本文拟从违法信息公开的实践困境出发,分析其未来的存续空间,并尝试提出规制路径。

二、违法信息公开在现实运用中的困境

行政机关通过违法信息公开不仅是履职行为,更有维护秩序、保护社会公益之目的,如公布食品安全信息,让社会公众及时获悉,改变行为模式。然而要警惕的是,虽然违法信息公开的受众是社会公众,但也可能影响到相对人的权益,如深圳市将闯红灯行人的身份信息公开就可能会侵犯个人隐私等。因此,行政机关行使权力来源的合法性,权力运用的合理性,以及运用過程中的程序正当性便成为公众关注的重点。行政权力的运行必定需要限制在法律授权的范围之内,行政机关行使公开相对人违法信息的权力也不例外。而问题在于,行政机关具备了相应职权,却因不当行使给相对人造成了不合理损失而遭到质疑。这主要表现为如下:

(一)实质性正义的欠缺

在实践中,行政机关在行使公开违法信息的权力时,手段失当导致过度侵害相对人的权益。亦如我们所了解的,在行政法领域,实质正义的重要体现就是追求公共利益与个人利益之间的均衡,即选择一种既为实现公共利益所绝对必要,也为对相对人利益限制或损害最少的手段。因此,这就有必要考虑如何实现公益与私益之间的均衡。违法信息公开属于政府信息公开的一部分,其应当是通过公开违法信息,在合理范围内限制相对人的权益从而实现公共目的。但公共利益的维护不应是以牺牲个体利益为手段。从实践来看,行政机关的手段失当往往表现为:一是公开内容的失当。信息公开本身具有不可逆性,因此确保内容的准确适当是公开的核心点。但行政机关在对公开内容的把控上未尽人意,往往将一些错误的或者不应当公开的内容公开。二是公开对象与公开方式的失当。虽说违法信息公开的受众是社会公众,但影响的却是相对人的利益。从违法信息公开的作用机理出发,其受众的范围越广,相对人需要承受的潜在社会舆论压力也越大。因此在公开对象的选择上,也需要行政机关认真把控。而不同公开方式的适用在一定程度上也反映了违法信息潜在的受众范围。

(二)程序性正义的欠缺

从实践看,行政机关在违法信息公开的权力运作上,也并未能遵循程序正当的要求。在行政权力日益渗透到人们生活的每一个角落的当今社会,正当的行政程序已成为规范行政权力的正当行使所必不可少的重要法律规则。[1]行政程序不仅为权力的运行提供一套可遵循的法定步骤,而且要求权力的运行符合最基本的正义要求。违法信息公开行为的作出是行政权力运行的结果,遵循正当程序要求是法正义的必然要求。从行政程序的一般要求看,其应当包括实施行为的方式、步骤、时限和顺序。[2]但从相关行政法规范来看,对其运行程序的法律规制还相当匮乏。

首先,违法信息公开属于政府信息公开的范畴,依据《政府信息公开条例》所规定的公开方式和程序,其明确了行政机关对信息公开的方式、主体、时间等。但就违法信息公开对相对人具有潜在惩戒效果的特殊性而言,若仅用一般的公开方式和程序并不能与之匹配,更无规制可言。其次,就相关部门法而言,立法多以原则化规定为主,详细的程序规定则很少。《食品安全法》则作了更为详细的程序规定,按照食品安全信息的危险级别,从基层到国务院的安全风险发布机制。但不幸的是,虽有如此清晰的食品安全风险发布机制,仍未避免海南市工商局发布“农夫山泉等饮品总砷含量超标”的错误违法事实,致使相关企业遭受严重的经济和品牌损失。最后,违法信息公开的根本旨趣在于维护公共利益,若公开行为未能遵循时限要求亦可能损害公共利益。如在涉及公开环境保护、公共卫生、安全生产、食品安全、产品质量的违法信息时,其往往具有紧迫性,不及时公开就可能造成严重不利后果。

(三)相对人的权利救济受限

行政权力的运行应当遵循正当程序的要求,从而减少政府行为的失当,但错误总是不可避免。如前所述,违法信息公开的目的是为了社会公益,但这种行为本身就可能给当事人带来不利影响,无论是对个人的声誉,抑或企业的商誉,都可能给其带来不同程度的减损。但就当前而言,相对人的权利救济渠道仍旧相当有限。违法信息公开往往是行政机关主动为之,作为一种事实行为,若出现了公开失当时,相对人的救济渠道往往只能选择提起侵权诉讼。而且,能够获得的赔偿救济被不能与受损相当,尤其又是对于声誉或商誉的受损更是难以通过赔偿救济获得添补。亦如前面提及,海口市工商局发布“农夫山泉等饮品总砷含量超标”的错误违法信息,致使相关企业遭受严重的经济和品牌损失。对企业而言,商誉无疑是立足之根本,因此,在违法信息公开失当的情境下探讨相对人的权利救济亦具有特殊的目的。

三、违法信息公开规制路径之构建

行政机关对违法信息公开内容的范围以及公开对象和方式的选择上存在着广泛的裁量空间,但在实践中行政机关往往过度公开相对人的违法信息,涉嫌侵犯个人隐私,因而备受公众质疑与诟病。同时行政机关过多地采用网络公布的方式,使得违法信息的受众范围过于广泛,致使相对人需要承受过多的舆论压力。这些问题都反映了违法信息公开在实际应用中对相对人权益限制欠缺合理。因此,在公开违法信息的内容范围、对象与方式的选择上应当适当把控行政机关的裁量空间,构建更为合理的公开体系。

(一)违法信息公开的裁量把控

信息的公开是保障公众知情权的要求,而公众知情权也是公共利益的组成部分,但信息公开也应当在适度的范围内进行。尤其又是涉及相对人的违法信息,其本身所具有的示众要素使得在此类公开行为中应更为慎重。因此,对违法信息公开内容的厘定应当以维护社会公共利益之必要为前提。

1.违法信息公开内容的厘定

首先,对涉及社会公共安全的信息,应当主动及时全面公开。《政府信息公开条例》规定了“对环境保护、公共卫生、安全生产、食品安全、产品质量的监督检查情况”属于政府主动公开的信息。毫无疑问,在“监督检查情况”中就包括了涉及相对人违法的信息,同时,从条例所罗列的几种情形看,该类违法信息都是涉及重大公共利益的,若不公开便可能导致公众利益受损。如市场监督管理部门在食品安全抽检中,公布产品不合格情况,警示公众请勿购买。而对此类违法信息,公众需要明确知悉全部内容,这便包括了相对人的身份信息。因此,从维护社会公益之必要来看,主动及时全面公开是应有之义。

其次,对一般的违法信息而言,其包含的违法行为信息以及相对人的身份信息应当区分处理。如行人闯红灯时,行政机关制作的违法信息至少包括了行人的身份信息、闯红灯的违法事实、处罚依据与处罚结果。而这部分违法信息公开亦是最容易引发争议的。从维护公众知情权之必要来看,违法行为信息无疑应当公开。违法行为信息属于行政机关履职信息的范畴,是行政权运行的产物。它在一定程度上反映了行政权运行过程是否合法合理。而且它们由具体的案件产生,公众能以此判断行政机关对同类事情是否同等对待,不同事情是否区别对待,监督行政机关合法合理行政。因此,有学者也认为将处罚类违法信息公开是行政权力专横滥用的克星,对提高政府公信力具有重要意义。[3]然而,实践中,行政机关对这类信息的处理往往不加区分,一律公开。如著名影星黄海波涉嫌嫖娼的案件中,行政机关不加区分地公开了相对人的违法信息,因而备受公众声讨。这对维护公共利益上缺乏必要性,同时对相对人权益限制也明显超过了合理界限。因此对一般的违法信息公开时,需要做“技术化”的区分,如隐匿或者删除姓名、年龄、地址、身份證号码等足以识别个人身份的信息。[4]但对涉及个人隐私的违法信息应当处理到何种程度仍需思量。如在实务中出现,“南宁一老赖刷抖音刷出自己大头照,主动联系法官处置房产还债”,从司法实践看,尤其是应对此类“老赖”现象,公开诸如照片这样的个人信息并不违背利益平衡原则,因此仍对行政法上有借鉴意义。

2.明确公开对象及方式

违法信息公开的对象及方式在一定程度上影响了信息的受众范围,这也就决定了相对人可能需要承受的社会舆论压力。实践中,行政机关“一刀切”地通过网络公开违法信息,则有失妥当。因此,在公开的对象及方式的选择上需要重新厘定。

首先在对象的选择上,大体可分为两类,一是不特定对象,如社会公众;二是特定对象,一般是相对人有密切联系的人,如单位的同事,小区里的邻里,亲人朋友等。根据不同的违法信息内容,选择不同的公开对象。一般而言,涉及公共安全的违法信息,其受众一般为社会公众。但社会公众也有广义和狭义之分。部门违法信息其波及的面只危及部门区域的公众,因此即使是涉及公共安全的违法信息,也应当考虑内容本身,选择恰当的对象。而对于一般的违法信息,其一般不涉及公共安全,秉持教育与处罚的原则,将违法信息限定在特定对象则比较恰当。如实践中出现的“违章抄告”,则是将相对人酒驾、闯红灯等违章信息抄告给其单位、社区等。

其次是公开的方式,其包含的通过何种渠道以何种形式进行违法信息公开。在公开渠道的选择上,一是新兴方式,如选择网络、电视等方式能让公众迅速接收信息;二是传统方式,如张贴纸质公告、纸媒发布等。无疑对于涉及公共安全的违法信息通过网络、电视等新兴方式公布是跟为合理的。而对于一般的违法信息则应当综合考虑相关因素,决定是否公开、选择何种渠道公开。在公开的形式上,应当选择能让公众清晰知晓,同时对相对人的影响也较为合理的形式。如实践中,食安部门在商店中张贴食品安全公示信息,以四个表情代表其安全等级,公众能清晰辨别,同时对相对人也是一种督促。又如前述的“违章抄告”,将相对人的违章信息直接告知特定对象,不做扩大公开。而相比于拉横幅公示相对人人的违法信息的形式,采取更为柔和的手段则更符合违法信息公开的价值追求。

(二)违法信息公开程序的完善

违法信息公开属于行政权力运行的结果,理所应当要受到正当程序的规制。违法信息公开对相对人具有潜在惩戒效果的而言,若仅用一般的公开方式和程序并不能与之匹配,而在实践中也出现行政机关对涉及公共安全的违法信息公开不及时导致可能危及公共利益的情形。因此,通过正当程序原则以确保违法信息公开更为准确、客观、及时、全面。

第一,设置事先告程序。违法信息公开本身对相对人而言是一个不利的决定,应当事先告知其作出行政决定所依据的事实与理由,以及享有的程序权利,同时听取相对人的陈述与申辩。如《上海市食品药品监督管理局监管信息公开管理办法》第二十八条:“依据相关法律需要告知被公开人的,各级食品药品监管部门应当履行告知程序。被公开人提出的免予公开的事实、理由和证据成立的,应当采纳。被公开人提出的事实、理由和证据不成立的,应当给予被公开人回复,并按程序予以公开。”而在实务中,行政机关往往未能听取相对人意见的情况下便进行违法信息公开,从而引发争议。

第二,公开期限的设置。期限制度的设计在于督促行政机关履行职责,同时也是给予相对人补救措施的机会。在公开期限的构建上主要面对如下问题,一是决定期限。这个期限是行政机关对违法信息进行核查,判定是否应当公开,同时也是督促相对人自我纠正的期间。二是消灭期限,即决定公开后,行政机关应当在规定期限内公布,否则视为放弃。这个期限主要是为了敦促行政机关履行职责。三是存续期限,即违法信息公开后,其保留的最长期限。如《上海市食品药品监督管理局监管信息公开管理办法》第二十七条:“抽检结果、日常检查、行政处罚信息、投诉举报等不存在有效期的监管信息,公开期限原则上为5年。”

(三)相对人权利的救济

通过正当程序原则的规制,能有效减少权力的不当运作,但“出错”总是不可避免的。一方面,应当明确行政机关的更正义务。在进行违法信息公开后,为保障信息的准确全面而进行再次核查仍是有必要的,一旦发现信息有误,应当及时予以更正或者撤销。此外,对相对人提出了错误信息更正,亦应当及时审查,确有错误应当予以更正或者撤销,并告知当事人。另一方面,要建立预防性行政诉讼机制。信息公开具有不可逆性,一旦公开失实,其产生的损害是难以弥补的。对违法信息公开而言,通过事后的救济往往难以使损失得到有效添补。而预防性行政诉讼机制是一种“防患于未然”的救济机制,即在可预期受侵害的情况下,通过诉讼阻止侵害行为地发生。[5]尤其是在可能导致相对人重大损失的情况下,将是很好的救济。

【参考文献】

[1]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉:武汉大学出版社,2005:239.

[2]周佑勇.行政法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2010:275.

[3]王淑芹.行政处罚信息公开与政府公信力建设研究[J].人民论坛·学术前沿,2016(3):66.

[4]许莲丽.论违法行为信息公开中的隐私权保护—重庆高考“加分门”事件引发的思考[J].行政法学研究,2010(1):143-144.

[5]章志远,朱秋荣.预防性不作为诉讼研究[J].学习论坛,2009(8):68.