康金娉　浦纯钰

摘要：我国老龄化问题日渐严重，但对老年人监护的法律规定却存在很大的空白，如何更好地保障老年人的合法权益，尊重老年人自主意识已成为当务之急。结合我国老龄化的发展情况，顺应私法自治的理论的发展，尊重老年人的自主决定权。借鉴西方国家有关监护制度的立法，设立完善意定监护制度，完善监护制度体系。

关键词：老龄化；意定监护；自主决定权

人口老龄化迅速推进，养老问题亟待解决。国家统计局公布的2017年中国人口数据显示，60周岁及以上人口24090万人，占总人口的17.3%，其中65周岁及以上人口15831万人，占总人口的11.4%。我国首部发行的养老金融蓝皮书《中国养老金融发展报告（2016）》中指出的：中国正在经历全球规模最大、速度最快、持续时间最长的老龄化过程，老龄化也将成为我国经济发展面临的严峻挑战。联合国预计到2035年中国人口老龄化将超美国，在2040年将进入超级老龄化社会。在人口老龄化愈演愈烈的情况下，养老问题的严重性和必要性浮出水面，而解决老年人监护问题成为解决养老问题的关键。

老龄化问题日渐严重，对社会养老提出了重大的挑战，传统的养老模式以及监护制度不再适应社会发展的需要，社会大众呼吁顺应私法自治理念的发展，在遵守民法中意思自治原则的基础上进一步完善老年任监护制度。2015年4月24日修正的《中华人民共和国老年人权益保障法》第26条以及2017年的出台的《民法总则》第33条对意定监护制度提出了初步的规定。其中《民法总则》还把原属于60岁以上老年人的意定监护扩展到18岁以上所有成年人，中国成人监护制度有了重大进展。

意定监护制度又称任意监护制度的是指年满18周岁的人在具备完全民能力的时候按照其自主意识事先与其属意的人签订委托协议，委托该人在他失去民事行为能力的时候对其人身和财产进行照护和监督。意定监护制度很好的保护了老年人的意愿，弥补了法定监护制度的不足之处，能够最大程度的尊重老年人的自主决定权。

一、意定监护制度价值的意义

（一）有利于体现“以人为本”的社会主流观点

自然规律让老年人的行为和生活能力下降，他们需要得到更多的照顾，他们的意思需要得到尊重。“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”尊老爱幼是中华民族的传统美德，尊老的重要表现之一就是尊重老人的自由选择权。意定监护制度的构建能够充分保证老年人的自主意识，体现国际社会提出的“尊重自我决定权”、“充分发挥本人残余能力”的成年监护理念，构建意定监护制度是从法律层面规定了对老年人尊重。

（二）有利于最大程度的尊重老人的自我决定权

通过调研笔者发现大部分老年人觉得如果意定监护制度可行的话，他们基本会选择意定监护，选择他们信任的人来照料他们的生活。老年人由于身体机能的退化成为社会的弱势群体，但是他们的思想和想法依旧应当得到平等的对待和尊重，意定监护制度的核心在于尊重老年人的内心真实意识，由他们之间协商选择他认可的人在照顾他们。充分尊重他们的自我决定权。

二、国外意定监护制度模式

（一）美国的意定监护制度模式

美国是步入老龄化较早的国家，为了应对在老龄化趋势下老年人的监护问题，早在1969年就通过了《统一代理权法案》，从而确立了持续性代理权制度，也就是意定监护制度。持续性代理权是被监护人在具有完全民事行为能力时，选择自己信赖的人作为代理人。持續性代理权制度主要有三个步骤，一是由本人书面选定代理人并签订代理契约；二是将代理契约在保护法院登记备案；三是在本人丧失行为能力时，委托代理人向法院提交申请，通知本人的近亲属行使监督该委托代理权，以防代理权滥用。

（二）德国的意定监护制度模式

德国形成了较为完善的照管制度即意定监护制度，其从1991年起开始施行“法律上的照管制度”，有关监护的规定主要体现在《德国民法典》的1896条到1908条，其中也规定了意定监护制度。它是一种类似合同的关系，由监护人和被监护人双方协商书面确定监护的内容以及有关的条件。德国还确立了照管监督制度，对监护人的监护行为进行监督，以保证其切实履行监护的义务，这一规定有效的防止了被照顾的老年的人身权益以及财产权益等合法权益不受监护人的侵害，以加强对被照管人的保护。

（三）日本的意定监护制度模式

日本确立了法定监护和意定监护并存的监护制度，并且原则上意定监护制度优先适用。日本监护制度的一个特色就是根据监护对象的意思能力和行为能力的欠缺程度规定了不同的监护制度。同时规定对于监护人的确定一方面要考虑被监护人的精神状态、家庭状态和自身经历等方面，另一方面就是要充分考虑本人的意见和看法，以尊重自我决定权为基点，充分发挥本人尚存的能力。

三、我国意定监护制度的不足之处

（一）欠缺与意定监护制度配套的法律法规

我国关于老年人意定监护制度的内容非常的笼统，对于在实践中如何具体运用意定监护制度并无具体的条文规定，也未规定意定监护协议是否应当经过公证才具有法律效力。再者，意定监护制度是监护人和被监护人合意订立的契约关系，在被监护人缺乏完全民事行为能力时生效，但是若监护人在监护过程中失去的监护能力，这时候又该如何确定下一个监护人呢？什么情况下订立的监护合同可以被撤销呢？这些事项都没有法律的具体的规定，给予法官极大的自由裁量权，长此以往将不利于该制度发展。

（二）监护制度存在很多的不足之处

监护人的选任不合理，《民法总则》第二十八条规定了监护人的顺序，配偶是第一顺位继承人，但是老人的配偶年龄较大，精神状况也衰退了，无法承担起监护人的职责。现在这一辈的老年人一般具有多个子女，而在多个子女之间如何确定具体监护人无法落实。在经济相对落后的地方，大量的年轻人进程务工，出现了众多的留守老人，如果让其子女成为其监护人，无疑也是不现实的。

《民法总则》中第三十二条规定没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。这一条文在实际运用中存在很大的弊端，可操作性不强，通过调查发现对于那些无亲人无家属的“双无老人”街道会负责将他们送入敬老院，并缴纳有关费用，但是街道始终不承担监护人的责任，在实际中也大部分村委会，居委会也未曾安排专职人员来履行监护职责，被监护人虽然有养老院照顾，但其人身财产并未得到有效监护。

（三）监护手段单一

我国对所有的无民事行为能力人和精神病人一视同仁，单一的监护手段不能因人而异，但是很多情况下虽然老人行动和认知能力有所下降，但这并不妨碍老年人的老年人自我意识的表达，对这些老年人的监护应当尽量在不损害他们利益的情况下尊重被监护人的意愿，因为老年人需要的不仅是生活上的照料，更多时候需要的是精神上的照料和慰藉，若能选择他们之间喜欢的人当他的监护人，他们会更加愉悦。

四、完善我国监护制度的建议

（一）完善监护手段，丰富监护形式

改变我国监护形式单一的局面，在我国，被监护人仅限于未成年人及患有精神病的成年人，范围十分有限，许多年老但精神正常的人却无法得到有效监护，因而扩大被监护人的范围显得尤为重要。老年人不同于完全或部分丧失认知能力和判断能力的精神病人，他们只是意志力和判断力下降，并伴有体力下降。因此应当作为独立的一类监护对象。对此我们可以通过评估老年人的意识以及行为能力划分老年人的等级，参考日本等有关国家的立法规定，根据老年人的情况建立多种的监护手段。

（二）规范意定监护的公证程序

意定监护制度是一项新事项，对于意定监护协议的内容和效力争论不止，笔者认为意定监护协议应当采用书面形式，并有协议双方的亲笔签字，其次意定监护协议应当到公证处进行公证，未行公证的协议存在许多的漏洞，在作为证据提交给法庭时，其证明力较小，进行公证后的协议具有较强的证明力。再者，在意定监护协议上应当明确监护的具体的内容和具体事项、监护的范围，监护的起始时间、监护人的权利义务以及监护人违背监护职责应当承担的后果。笔者认为意定监护公证应当与其他事项的公证有所区别，意定监护制度的目的是为了管理与老人有关的人身和财产事务，这必然涉及到许多的只能由老人自己决定的事项，比如离婚事项、逝世后财产分配不能由监护人自行决定，因此在进行公证时除了要求协议双方亲自到场签字，还需要仔细审视协议的内容，对于不宜进行公证的事项应当提醒当事人修改。

（三）设立意定监护的监督机构

监护过程中，由于监督机制的欠缺，老年人的权益根本无法得到有效保护，根据《民法总则》第32条的规定可知只有在监护人不履行监护职责和侵害被监护人的利益的情况下，其他的监护人才能向法院起诉要求变更监护人。这样的规定其实是一种事后监督，这种监督方式往往会使被监护人的权益受到严重损害。再者法院兼有监护权力机关和监护监督机关的双重身份，十分不利于保护被监护人的合法权益。意定监护中约定的监护人的监护行为也应当受到监督，对于监护人的不良行为或者不作为可以对其进行惩处、撤销其监护资格。同时为防止监护人权利滥用，法律应当明确规定并规范公权力介入的方式。具体做法可在法院设置专门法庭和专职负责老年人监护的监督人，明确监督职责，并设置定期汇报监护人监护情况制度，使法院及时了解监护状况，并能做出准确判断，保障每一个老年人得到很好的照料。

五、结语

保障老年人合法权益，设立和完善意定监护制度，遵循以人为本的原则，最大限度地尊重老年人的意思自治，尊重其自我决定权。意定监护设立的首要目的就是在尊重老年人的意思基础之上更好地照料他们的生活，这一制度的出现是对我国现行监护的完善，是顺应社会和时代发展的产物。人口老龄化加剧、家庭养老功能弱化、人权意识张扬的社会现实下，构建科学合理的老年人监护制度，为老年人提供更加人性化的关怀，使老有养，老有所依，是老人之所需， 家庭之所需， 也是国家社会之所需。

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*基金项目：无锡老龄科学研究中心课题项目（项目编号：WXL201708）。

（作者单位：江南大学法学院）