方来红

摘要 竞争、淘汰是市场经济自我调节的重要手段，而破产管理人则是市场淘汰机制的一环——市场出清的重要参与者，进而是人民法院审理破产案件的重要参与者。为统一有序地把破产管理人的资格认定、考评、奖惩、培训、报酬确定等工作管理起来，我国诸多地方建立起了省或市级破产管理人协会。不过从目前省、市的破产管理人协会的实践模式看，破产管理人协会的主管单位主要还是人民法院。这不仅加重人民法院的负担，影响司法正义的实现，也存在法律上的障碍。鉴于司法行政管理部门有编制、有经验、熟悉法律事务并且主管律师协会等行政特质，破产管理人协会业务主管单位应由司法行政管理部门担任，人民法院可以对破产管理人协会建立健全行业管理规范、完善行业自律和监督机制、规范破产管理人的执业行为、组织开展破产管理人业务、技能、法规等教育培训、开展行业信用监督和评价、参与行业职业资格审核、资质审查管理等相关工作进行规范指导。

关键词 破产管理人 破产管理人协会 司法行政管理部门

一、问题的提出

竞争、淘汰是市场经济自我调节的重要手段，而破产管理人则是市场淘汰机制的主要一环——市场出清的重要参与者，进而是人民法院审理破产案件的主要参与者。其能力、责任、担当以及职能的发挥，不仅对破产当事人的利益产生直接影响，也会对破产审判、企业重整工作的质量和效率产生直接影响。因此，破产管理人的制度建设是破产当事人利益保障的基石，也是破产审判工作质量保障的基础。我国对破产管理人的制度建设的探索始于2006年，即我国在2006年出台的企业破产法中，确立了破产管理人法律制度并授权人民法院相应的指定破产管理人、确定破产管理人报酬等制度。最高人民法院因此在2007年相继通过了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》两个司法解释。自此，人民法院定制了由律师事务所、会计师事务所和清算事务所等中介机构组成的破产管理人名册，加强了对破产管理人的管理，在审理破产案件过程中，从破产管理人名册中指定具体破产企业的破产管理人负责相应企业的财产管理、财产处置、财产分配、以及组织债权人会议等具体事务。在我国人民法院引领并逐步确立起破产管理人法律制度的过程中，人民法院一方面居中裁判、置身事外，另外一方面又积极参与破产管理人的制度建设并与破产管理人保持近距离接触。从正面的角度看，这为人民法院的破產审判工作顺利推进、甚至便捷高效创造了条件;但是从负面的角度看，这增加了人民法院的负担，也考验着法官居中的“良心”与公正。在实践中，人民法院于繁忙的审判工作之外，还要统一组织有关破产管理人的培训、破产管理人的选择、破产管理人报酬的确定、筹措、对破产管理人的监督等管理工作，这增加了人民法院的工作负荷，而法官与破产管理人过多的管理、指导，会促使破产管理人怠于行使履职、事事向法官“请示”的不良习惯。也可能在微微侵蚀着公正的法律实体价值和“居中”的程序价值。另外，破产业务这一行毕竟是跨界的、涉及多专业的一个独立的行业，需要法律、经济、管理、科学技术等知识的相互补充与结合。因此，该行业的从业者需要不同的知识背景以便组成相互配合、竞争有序的选拔机制、工作团队。这就需要形成一个破产管理人自律组织，一如律师协会、会计师协会，进行行业组织的通盘建设。正因为如此，一些勇于“吃螃蟹”的省、市尝试建设了一些带有地方特色破产管理人协会，如河北省、浙江省成立的省级破产管理人协会;广州市、温州市、无锡市、济南市、南京市、杭州市、厦门市、宿迁市、泉州市等地的市级破产管理人协会。破产管理人协会成立后，如果人民法院不再担任破产管理人协会的业务主管单位，把破产管理人的破产管理人选、考评、培训、报酬等一系列管理工作移交给破产管理人协会及其相应的业务主管单位，将有利于司法机关专心于自己的审判业务工作。但是，正如下文考证的那样，这些尝试建立的省、市破产管理人协会，其业务主管单位主要还是由人民法院承担。换言之，在这些省、市成立破产管理人协会后，人民法院担任的破产管理人的管理工作不仅没有减少反而增加了。更为重要的是，人民法院担任破产管理人协会的业务主管，还存在法律上的瓶颈。为此，讨论并完善破产管理人协会的业务主管单位制度问题有着重要的实践意义。

二、破产管理人协会业务主管单位的制度问题

（一）破产管理人协会业务主管单位的实践模式

人民法院或者司法行政机关，究竟哪个更合适担任于破产管理人协会主管单位，实践中颇费周章。从目前省、市的破产管理人协会的实践模式看，破产管理人协会在主管单位方面主要存在三种模式：其一，法院与司法行政管理部门共同指导模式。例如，河北省破产管理人协会，由“省法院会同省司法厅业务指导”。其二，人民法院担任业务主管单位模式。实践中主要是市的破产管理人协会明确确定由市中级人民法院为业务主管单位。例如，2018年12月1日福州市破产管理人协会第一次会员大会审议通过的《福州市破产管理人协会章程》第四条规定：“本会的登记管理机关是福州市民政局，业务主管单位是福州市中级人民法院”。其三，未明确市破产管理人协会的主管单位但确认市中级人民法院的业务指导和监督管理模式。例如，《广州市破产管理人协会章程》第四条规定：“本协会的登记机关是广州市民政局，并接受广州市中级人民法院的业务指导和监督管理”。此外，杭州市破产管理人协会在《杭州市破产管理人协会章程》中第四条也存在类似的规定，即“本会在杭州市民政局登记注册，接受杭州市中级人民法院的业务指导和监督。”我们知道，按照2016年我国修订的《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体的成立，都必须有主管单位、接受主管单位的监督、管理并在主管单位审查同意的前提下方可依法登记。鉴于人民法院的司法性质，鉴于人民法院组织法对人民法院审判性质的定义与职权的规定，实践中大多数中级人民法院和省高级人民法院不会明确其对破产管理人协会的业务主管单位身份，因此之故，各种模式之间并不统一，各种模棱两可的有关“业务指导”“监督管理”的提法，虽然与“业务主管单位”相差无几，但毕竟存在差距。人民法院担任业务主管单位有种首当其冲的、舍我其谁的豪情，也有“羞羞答答”的勉为其难。但由于破产管理人作为破产案件当事人的代理人对案件的公正审理具有重要作用，加之破产管理人的业务素质与能力又需要加紧培养，成立破产管理人协会成为人民法院的迫切需要，所以，人民法院首当其冲、勉为其难地担当了这个业务主管单位的角色。

（二）人民法院担任破产管理人协会业务主管单位的制度供给问题

由上可知，实践中破产管理人协会的业务主管单位主要由人民法院担任。有论者因此认为，“司法系统与其言之凿凿地宣称自己对破产管理人的管理之权，倒不如做个顺水人情，以主管单位的名义出一份‘业务主管单位的批准文件”，推动全国破产管理人协会尽早成立。”持相同论者的主要理由是：我国2006年企业破产法中第22条规定有这样的精神，即破产管理人由人民法院指定，指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定;并且，最高人民法院在2007年4月4日通过了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》两个文件。但是，问题是：企业破产法有关“指定管理人”、“指定管理人和确定管理人报酬的办法”与作为破产管理人协会的业务的主管单位是两码事。破产管理人协会在我国是新生事物，在没有破产管理协会、在破产管理人协会没有业务主管单位的情况下，法律必然把破产管理人的指定权、破产管理人的指定的办法、确定报酬的办法授权于人民法院。因为在业务关系上，破产管理人是人民法院最直接的、最接近的“助手”。即便如此，人民法院也不能因此当然成为破产管理人协会业务的主管单位。因为相应的制度供给并不充足。从制度供给上看，其一，人民法院组织法未有相应的授权。2018年修订的我国人民法院组织法第二条对我国人民法院的国家审判机关的性质作了规定，该法第二章所确定的人民法院的职权仅限于审判权。换言之，国家要求人民法院专职司法业务，要心无旁骛，业精于勤。如果说，1986年的人民法院组织法尚有“人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律”这样的规定，而这规定可以为人民法院司法能动、司法职能扩张赋予概括性的或者模棱两可的法律依据的话，那么，在2018年新修订的人民法院组织法删除了上述规定后，就很难在人民法院组织法中找到确切的、能使人民法院成为破产管理人协会的业务主管单位的法律依据了。其二，社会团体的业务主管单位多以人民政府有关部门担任为宜。2016年我国修订的《社会团体登记管理条例》第六条规定：“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关（以下简称登记管理机关）。国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位（以下简称业务主管单位）”。换言之，该条例的精神是：一般而言，行政机关各部门担任社会团体的业务主管单位比较合适，除非法律、行政法规对社会团体的监督管理另有规定的。这与1989年民政部关于《关于<社会团体登记管理条例>有关问题的通知》关于社会团体的业务主管部门的认定的解释基本一致的，即“社会团体的业务主管部门主要是指各级政府的职能工作部门和党的工作部门”。其三，人民法院如果成为破产管理人协会的业务主管单位将不堪此重。作为社会团体的业务主管单位不仅管理社会团体的业务繁重，并且因此还要成立相应的管理机构。按照2000年民政部颁发《关于重新确认社会团体业务主管单位的通知》的规定：社会团体业务主管单位的职能应能涵盖所属社会团体的业务范围，……各业务主管单位必须对其所主管社会团体负责。按照该“通知”的精神，按照社会团体的业务主管单位要负责社会团体筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查;负责社会团体的思想政治工作、党的建设、财务和人事管理、研讨活动、对外交往、接受境外捐赠资助;监督、指导社会团体遵守宪法、法律、法规和国家政策，依据其章程开展活动;负责社会团体年度检查的初审;负责协助登记管理机关和其他有关部门查处社会团体的违法行为;会同有关机关指导社会团体的清算事宜。该“通知”还要求，各业务主管单位应建立相应的管理机构，切实履行管理职责，并必须负责到底，决不能撒手不管。由此可见，人民法院要作为破产管理人协会的业务主管单位，不仅要全面切实地负责协会的各项业务工作，而且为了便于管理必须成立新的管理机构，而这一切都超出了人民法院组织法的授权。另外，按照我国《企业破产法》第24条规定，即破产“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任”，显然，人民法院的业务管理不能涵盖包括行政部门等组成的破产管理人的业务范围。其四，从正义的角看，无论是为了实体公正还是程序公正，人民法院因为主管破产管理人而过早接触破产案件、或者指导未进诉讼程序的、而专由政府机关处理的破产案件等，均有违人民法院的保守而被动的职守本质、程序公正的底线思维。如果人民法院作为业务主管单位，破产管理人就只有配合的份，难以根据自身的性质、规律、职业特点、从业心得、形成自己独立意见，一切都服从人民法院的效率要求、质量要求，很难牵制、影响人民法院的审判意见、审判方向。其五，破产重整所依赖的税收筹划、经费筹措、资产置换等政策问题往往是人民法院的弱项，却是行政机关的强项。例如，浙江省“关于破产资金支持，温州、湖州等地由市财政局拨付200万元，成立了破产援助专项资金，舟山市财政局安排了150万元的企业破产应急启动周转资金，并由舟山中院会同舟山市财政局共同制定了资金的管理与使用办法。”

三、建立破产管理人协会的司法行政单位业务主管、人民法院的业务指导制度

（一）司法行政管理部门业务主管

根据我党的新近的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》、《深化党和国家机构改革方案》和第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的《国务院机构改革方案》，司法行政管理部门主要承担的职责包括但不限于“指导、监督律师、法律援助、司法鉴定、公证、仲裁和基层法律服务管理工作”。司法行政管理部门是律师协会等业务主管单位，有编制、有经验、熟悉法律事务，与人民法院有着较多的法律业务联系。从实践中破产管理人协会的主管单位模式看，司法行政管理部门也是破产管理人协会的业务指导主体。例如，河北省破产管理人协会，由河北省高级法院会同河北省司法厅进行业务指导。从《企业破产法》第24條的精神看，破产管理人包括政府部门和政府部门的人员;从中国的市场经济中的企业破产实践来看，企业破产也往往需要政府多部门出台政策支持。这就需要司法行政部门出面，纵横捭阖，多方协调，形成政策合力，从而为人民法院顺利推进破产案件提供助力。

（二）人民法院的业务指导

与人民法院相比，司法行政管理部门在破产业务方面毕竟不熟。当司法行政管理部门作为破产管理人的业务主管单位以后，人民法院可以驾轻就熟地对破产管理人协会进行业务指导。因为破产管理人业务能力过低，不仅耽误企业破产进程，而且影响破产案件审理质量。多年来，人民法院在企业破产法的授权下对破产管理人的制度建设进行了的大胆探索，也积累了大量的管理破产管理人的经验。如人民法院建立了破产管理人名册制度、破产管理人的指定办法、通过采取财政拨付、管理人报酬提留等方式建立的破产管理人薪酬保障基金制度等。此外，人民法院对破产管理人队伍建设、破产管理人分级工作、建立破产管理人队伍建设引入淘汰机制等均有系统设想。这些经验、尝试与思考，对于破产管理人协会的建设具有开创性价值。例如，无锡市破产管理人协会推动无锡市破产管理人协会建设了《破产管理人分级管理和选任办法》《破产管理人报酬基金的管理办法》《破产管理人的工作规范》等制度。从宏观的角度看，2018年3月4日，最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》提出：“人民法院应当支持、引导、推动本辖区范围内管理人名册中的社会中介机构、个人成立管理人协会，”。易言之，无论是从历史的实践看，还是从我国最高人民法院的规范性文件看，人民法院对破产管理人协会建立健全行业管理规范、完善行业自律和监督机制、规范破产管理人的执业行为、组织开展破产管理人业务、技能、法规等教育培训、开展行业信用监督和评价、参与行业职业资格审核、资质审查管理等，均可以规范指导，引导破产管理人协会从试点城市走向全国、从初创走向成熟。当然，人民法院既然不担任破产管理人协会的业务主管单位职责，其指导的身份、指导的方式也就不具有主管单位的“管理”地位、“管理”内涵，而是应破产管理人协会的业务主管单位的邀请、通过协商、培训、文件的共同制定的方式进行的“软性”指导。