庄嘉

时下，從快递物流到专车代驾，从保洁家政到美容按摩，借助互联网载体进行行业发展成为社会变革的风向标。据国家信息中心分享经济研究中心、中国互联网协会分享经济工作委员会联合发布的《中国共享经济发展年度报告（2018）》，“目前，我国共享经济的服务提供者人数约7000万人。至2020年，人数将逾1亿人，其中全职参与人员约2000万人”。快递小哥、代驾司机、上门家政、网课教师……依托网约平台提供服务的从业人员激增！这些人被称为“互联网预约员工”，简称“网约工”。作为互联网经济的衍生端，网约工在给人们的生活提供便利的同时，其劳动权益却缺乏保障。

网约工遭侵权，维权之路艰辛

笔者据中国裁判文书网数据统计，自2017年1月1日至2019年1月10日（裁判时间）共有363件涉网约工劳动争议的已决案例。从这些案件中，网约工在医疗、养老、工伤等方面的劳动权益保障均存在欠缺。

【劳动关系认定难】 在中国裁判文书网上，不少涉网约工的劳动争议案件被认定为“劳务关系”，如北京易到旅行社有限公司与魏换章劳务合同纠纷案，北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司、张新堂服务合同纠纷案。个别网约平台运营公司（以下简称：网约公司）利用新型雇佣关系的盲点，不与网约工签订合同，网约工的工资由网约公司按月转账支付，建立民事合作关系。在潘学林、赵创新与上海雾博信息技术有限公司（以下简称：雾博公司）、吾步（上海）软件科技有限公司（以下简称：吾步公司）等交通事故责任纠纷二审民事诉讼中（裁判时间2018年11月19日），被上诉人雾博公司、吾步公司就共同辩称“大量的司法判例现实网约车平台与网约车司机之间形成的关系是一种新型的合作关系，而非劳动关系，亦非劳务关系”。

另据北京市朝阳区人民法院于2018年4月发布的《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》，“该院2015年至2018年第一季度办理的188件网约平台用工劳动争议案件中，有多达61.2%的案件，网约工明确诉请确认劳动关系”。但最终确认劳动关系的数量不多！

值得庆幸的是，2017年12月，北京市第三中级人民法院对“好厨师APP”网约工劳动争议案（7名网约厨师诉“好厨师APP”要求确认劳动关系、索赔违法解除劳动关系的赔偿金）做出终审判决，确认了网约厨师与“好厨师APP”之间的劳动关系，并支持了网约厨师索赔违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求。这算是为网约工诉请确认劳动关系提供了维权的范本。然而，如此脆胜的诉讼案例并不多见！

就法理而言，我国的传统劳动关系理论是建立在劳动雇佣契约关系上的，而网约工恰恰超出了上述理论的认知范畴，存在交叉概念。因此，网约工属于自雇劳动者，还是属于被雇佣的劳动者，网约工与网约公司之间属于雇佣劳动关系，还是劳务合作关系，网约工与接受服务者之间属于劳动服务关系，还是雇佣劳动关系，在当下的法律规定上并未给出明确的区分。这就为司法裁判中认定个案留下了隐患。在这样的法理依据下，网约公司在民事诉讼中往往会以“其与网约工为居间服务关系、承揽关系、合作关系、承包合同关系”提出抗辩，否认双方存在劳动关系。

【基本权益保障难】 在我国，工伤保险与劳动关系存在密切的捆绑联系。在劳动关系难以确定的前提下，网约工的工伤索赔诉请往往是一纸空文。与受法律法规约束的劳动关系不同，网约工在工作中一旦发生交通意外、劳动损伤，基本难以得到网约公司的后勤保障，甚至因工作行为造成他人人身损伤、财产损失还得自己赔钱了事。诚如中国劳动关系学院法学院院长姜颖所言，“网约工由于无劳动合同傍身，受到的伤害无人负责，还可能承担对受害方的赔偿责任”。

在武汉大通汽车出租有限公司（以下简称：大通公司）与张桦合同纠纷一审民事判决书中（裁判时间2018年11月12日），湖北省武汉市汉阳区人民法院就认为原、被告之间存在承包经营关系，属于平等主体之间签订的商事合同。在合同履行过程中，被告张桦在一定程度上接受原告大通公司的管理，但此类管理不同于劳动者与用人单位之间的管理，且驾驶员工作时间、场所支配自由，自负盈亏，不存在驾驶员提供劳动、企业支付劳动报酬的关系。故原、被告之间不存在劳动关系。被告张桦反诉“原告违反劳动合同法，向员工收取公司应缴纳的社会保险费”于法无据。

更令网约工后怕的是，无合同层面的劳动关系，不仅令工伤索赔难，更让带薪休假、五险一金、加班费、处罚申诉权等一系列权利与网约工失之交臂。其诉讼裁判依据是《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》第一条（涉及社会保险）、第九条（涉及加班费）、第十条（涉及工资报酬）。换言之，在劳动关系撑起的保护伞下，劳动者不仅享有工资报酬，还享有社会保险、工会福利等基本权益，但网约工就未必……正因如此，没有法律层面的制度保障，处于弱势地位的网约工被调侃“社保福利无人管，抽成罚款不手软”——如同一群在街头“裸奔”弃儿。

当然，《社会保险法》（2011年7月1日起实施）第10条、第23条规定，“灵活就业人员可以参加基本养老保险和基本医疗保险”，但是烦琐的申报过程、对非本地户籍人口的限制、较高的缴纳费率令网约工望而却步。有的网约公司为保证服务质量，会采取“以罚代管”的方式，通过催单、扣款等方式管理网约工。这种方式，一定程度上把企业的经营风险转嫁到了网约工身上。可是，网约工却无可奈何。

【可执行被告确定难】 一些网约公司会借助各类主体，例如平台关联公司、劳务派遣公司、劳务外包公司、商业合作公司，来掩饰实际用工主体，规避网约工诉讼自身的法律风险。在雇佣过程中，或临时调整网约工的工作单位，或关联公司分别给网约工派活，或交叉用工来模糊用工主体，或混用公章、混交社保来混淆用工主体……正如全国政协委员、全国总工会研究室主任吕国泉所述，“很多互联网平台通过第三方雇佣劳动者，以签订商务合同或合作合同的方式来掩盖雇主身份”，这为网约工诉讼维权、确定被告带来了困难。

在孙晨璐与去哪儿网（天津）国际旅行社有限公司等出租汽车运输合同纠纷一审民事判决书中（裁判时间2018年8月24日），被告之一上海携程商务有限公司（以下简称：携程公司）就辩称，“携程公司是电子商务平台经营者，平台上的网约车系统和实际的运输服务是橙子公司和去哪儿公司直接向原告提供的。携程公司并未参与其预定和运输服务，不是运输合同的相对方，非适格被告”。甚至在一些个案中出现了官司胜诉，却难以找到可供执行的被告、可供执行的财产的情况！

“灰色地带”的用工形式，左右为难的法律适用

显然，网约工对现行的劳动法律法规带来了新挑战，颠覆了我们对传统劳动关系的认知。如果以传统的劳动用工标准去审视，网约工与网约公司之间能否认定劳动关系存在着客观依据上的壁垒。在我国，类似“好厨师”和“滴滴快车”的运营模式不胜枚举。网约工自己提供生产资料，网约平台收取一定比例的信息服务费，并依托消费者的评价对网约工进行考核和管理，网约工在工作时间、地点等方面拥有较强的自主性。因此，网约工与网约平台之间产生的人身依附性程度相对较低。然而，一旦以此作为主要的评判标准，容易造成网约工与网约公司之间缺乏劳动关系。这似乎对那些利用网约平台长期谋生的网约工权益保护不公，毕竟他们在为网约平台工作，为网约平台创收。

那么，如果将网约工纳入劳动关系的范畴，强制要求网约平台与网约工签订劳动合同，这又势必对网约平台经营成本造成压力，影响市场经济的发展，甚至对网约工的就业产生负面影响。概言之，要保护网约工的权益，须厘清网约工与网约公司之间的法律关系。

值得关注的是，建立网约工为主的“灵活就业人员工会”不失为一种有益的先行先试。上海市总工会于2017年5月25日印发了《关于推进上海非公有制企业工会改革工作的指导意见》（沪工总基〔2017〕172号），将快递物流员、网约送餐员等六大新型就业人群纳入改革序列，对非正规就业、非标准劳动关系人群，推行联合工会、工会联合会等建会方式，最大限度地把广大职工组织到工会中，保障包括“网约工”在内的职工权益。从这个角度而言，是否可以借助网约工工会，对行业最低工资、行业劳动保护等网约工群体中矛盾比较突出的问题进行兜底保障，值得深度研究。