范楚仪

南京理工大学，江苏 南京 210094

当前，毕业实习环节越来越受到高校和大学生的重视。但是，随着实习规模的扩大，实习大学生的合法权益也屡遭侵害，其中比较突出的是享受社会保险和福利的权利以及获取劳动报酬的权利，而实习期间发生的人身意外伤害能否认定为工伤，以及实习生能否适用最低工资标准，关键是实习大学生能否作为劳动法意义上的劳动者。我国《劳动法》等相关法律法规没有明确界定“劳动者”的概念，劳动法学界对实习大学生的法律身份问题也存在不同的理论，加之大学生实习期间法律关系具有多重性，造成了司法实务中对实习大学生法律身份的争议。实习大学生是否具备劳动关系主体资格，关系到其合法权益能否得到劳动法的保护，因此，对大学生实习期间的法律身份进行探讨，并以此为基础，建立与完善大学生实习劳动权益保障制度，对促进实习活动正常开展，具有重要意义。

一、案例引述和问题概述

(一)案情简介

大学生在实习期间合法权益受损的典型案例就是唐山市丰南区世某筛网厂(下简称筛网厂)与马某确认劳动关系纠纷案①。马某系丰南职教中心机电专业2011级在校生，2013年5月，经学校推荐到原告筛网厂顶岗实习，2013年7月20日在工作中受伤，遂提起劳动仲裁，申请确认自己与筛网厂存在劳动关系，劳动争议仲裁委员会做出的丰劳人仲案(2013)76号仲裁裁决，裁定双方存在劳动关系。筛网厂认为仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，马某系丰南区职教中心学生，尚未毕业，顶岗实习是学校安排在校学生实习的一种方式，双方没有劳动合同，不存在劳动关系。马某辩称，双方虽然没有订立书面劳动合同，但事实上自己符合劳动者的条件，在校方允许下自主择业，按筛网厂的要求提供了劳动，双方实际履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务。

(二)判决理由

一审法院从时间顺序判断马某的法律身份，马某虽然从2013年2月开始参加顶岗实习，但到2013年12月才取得毕业证书，根据《职业学校学生顶岗实习管理规定》，其在顶岗实习期间仍为尚未毕业的职业院校学生身份，不具备在被告处参加工作的就业资格，自然不属于劳动法意义上的劳动者，所以马某与筛网厂之间并未依法建立劳动关系。判后，马某不服，遂向河北省唐山市中级人民法院提起二审诉讼。二审法院根据重新对案件事实进行认定后认为，筛网厂并未与马某学校建立联合办学或顶岗实习关系，马某到筛网厂工作是经过自主择业后的职业选择，筛网厂明知马某的身份是未毕业的学生，仍在2013年7月22日与其订立协议书，约定实习期间工资以及期满后双方签订3年期限《劳动合同》，此协议书表明双方有建立劳动关系的意向。二审法院因此支持马某与筛网厂存在事实劳动关系。

(三)问题概述

本案系确认劳动关系纠纷案，争议焦点为筛网厂与马某是否形成劳动关系，这直接影响到马某实习期间遭受的人身意外伤害事故能否适用工伤保险条例。本案之所以受到学术理论界的广泛关注，是因为涉及到我国劳动法尚未规定又亟待解决的问题。本案二审法院认为马某的实习以就业为最终目的，现阶段的实习是为以后签约留在用人单位所做的锻炼，属于就业型实习，判决存在事实上的劳动关系。但由于相关法律机制尚未作出明确规定，实务中不同法院对实习生在实习期间是否属于建立劳动关系的主体问题存在分歧。本案中两个法院的认定也引起我们诸多思考，大学生实习期间合法权益的法律保护、权益受损时的法律救济值得引起足够的重视，但是我国目前无论是法律制度还是司法实践都未对此问题予以明确规定，理论界也存有不同观点，因此，有必要探究大学生实习期间的法律身份认定问题。

二、大学生实习概述

(一)大学生实习的概念

我国目前只有广东省在立法层面上明确规定了大学生毕业前实习的内涵，根据《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第2条：“实习是指高等学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学的活动。”此条例明确了实习的目的、主体、性质，概括了实习的基本内涵，但这种界定突出了高校的组织作用而忽略学生自主联系实习单位的情况，对实习范围的理解过于狭窄。笔者认为，可以将实习定义为大学生毕业前，通过高校组织或自主联系，到国家机关、企事业单位或社会团体参与相关工作，以将所学理论应用于实际的实践学习过程。

(二)大学生实习的分类

近年来，随着实习规模的扩大，在传统的高校组织实习之外出现了多样的实习模式，学界根据实习的内容、特性等标准，将目前的大学生实习分为教学实习、带薪实习、就业实习、顶岗实习四类，笔者总结各类实习模式的特点，以分别讨论具体情形下实习大学生的法律身份②。

1.教学实习是指学生以完成学校为不同专业设置的人才培养计划为目的参加的实践活动。这种实习通常是高等学校设置的必修课程，是学校专业教学的一部分，具有强制性参与的特点。学界通常认为在教学实习属于在校学习的一部分，实习单位为学生提供实习资源，有时还要承担一定的风险，所以将无偿性作为教学实习的主要判断标准。

2.带薪实习学界通常认为是在校大学生在学校教学任务之外，经过自主联系，通过给实习单位提供劳动以获取工作经验，取得一定劳动报酬的活动，具有自主性、有偿性的特点。区分带薪实习的标准，主要是是否在学校的教学计划之外。

3.就业实习是指已经完成学校基本文化课程、能够满足实习单位录用条件的准毕业大学生，以就业为目的进行实习，性质上属于提前试岗。就业实习以双方将来可能会正式签订劳动合同为基础，实习生在工作内容、工作性质等方面与正式员工没有区别。

4.顶岗实习③与其他实习的不同之处在于，实习大学生作为实习单位的员工独立开展工作，对其实习的岗位履行全部职责。这种模式普遍存在于职业院校，学生在校前2年学习理论知识，第3年到指定企业参加相应的实践活动。

笔者注意到，以上传统分类经常出现含义交叉的现象，并且不能包括大学生实习的所有特性。但是从完善实习大学生劳动权利保护体系的角度出发，将大学生实习分为教学实习与非教学实习，对于划定学校与实习单位的责任范围仍然具有有深远的理论意义。

(三)大学生实习与相近概念的区别

在实践中，大学生在就读期间存在其他社会实践的方式，主要有勤工助学、兼职打工、岗前见习的表现形式易与实习混淆。勤工助学④国家实行的一项贫困生助学工程，主要帮助对象是家庭经济状况困难的在校学生，在学生通过学校的贫困生资格认证后，则可通过在校园参与义工活动的方式获得助学金，相对于实习而言，勤工助学有主体限制性、政策扶持性，且学生获得的助学金本质上是补助，并不作为劳动报酬。兼职打工虽然很多情况下以实习名义进行，但其目的纯粹是打工赚取劳动报酬，并不带有学习目的。另外，大学生实习也不同于岗前见习⑤，岗前见习是指于用人单位对已经聘用或已确定聘用的人员进行岗前培训，虽然也带有实践性学习的性质，但以用人单位与劳动者建立劳动关系为前提，参加岗前培训的目的是提高工作熟练程度，尽快适应岗位需要。综上所述，勤工助学、兼职打工、岗前见习等社会实践方式与大学生在校期间参加的实习有着根本区别。厘清与相近概念的区别，有助于正确理解大学生实习的内涵以及实习过程中各方主体的权利义务，使实习生的合法权益得到更完善的保障。

三、大学生实习期间的法律身份认定

(一)我国学界理论成果

实习大学生与学校、实习单位的法律关系具有多重性、复杂性特点，首先其档案和人事关系仍在学校，受到学校规章制度的约束；其次又要服从实习单位的工作安排，并且大部分时间是由实习单位进行管理。针对实习大学生法律身份认定的问题，学界积极作出理论探讨，并初步取得了一些理论成果，目前存在着普通劳动者说、综合标准认定说、单独实习权说三种学术观点。

普通劳动者说的代表性学者陆碧霞，以劳动者和劳动关系的概念出发，认为实习大学生与实习单位之间的关系符合“人格从属性”和“经济从属性”⑥的特征，实习大学生应纳入劳动者的概念范围。还有学者赵桂生认为，学生在实习期间具有的双重法律身份应当界定为“准劳动者”，劳动法应当确认“准劳动者”的法律身份⑦。与此不同的是，学者王晓慧首次提出单独规定实习权的概念，并指出实习权的保障应从法律、财税、人力资源和管理四个路径来实现⑧；学者陈红梅指出，由于实习制度不完善，高校实习生属于弱势群体，保障实习生合法权益应从制度体系的建立出发，在法律上确立并完善实习权、劳动权。而持综合标准认定说的学者认为，复杂的大学生实习形式使得不同实习方式所形成的法律关系性质也不同，大学生实习期间的劳动关系难以为标准劳动关系所包容，所以大学生实习期间的法律身份认定应当兼采多重标准。

(二)外国实习制度的比较与借鉴

在国外，欧美发达国家已经建立并不断完善了大学生实习权益保障制度，比较分析外国劳动法中实习大学生法律身份的界定，借鉴相关制度经验，将有助于我国实习生权益保障制度的建立与完善。

大陆法系各国对实习生法律身份的认定深受德国劳动法理论的影响。德国的《劳动法院法》第五条规定：“雇员指工人和职员以及参加职业培训者。”⑨承认实习生劳动者或特殊劳动者的身份，但立法并未直接对“劳动者”概念加以界定，而是通过规定外延的方式界定劳动者。与之不同的是日本的积极主义立法，直接界定内涵而将经济从属性作为区分劳动者的标准，日本《劳动基准法》⑩第9条规定：“本法所称之劳动者，指不同职业种类，受前条之事业或事务所使用，而获工资之给付者而言”。德国与日本将非教学实习的大学生纳入劳动者范畴，使其自然获得劳动法规定的各项劳动权益。而法国则直接界定了对实习生的劳动权益，法国《劳动法典》⑪规定，学徒培训生享有劳动者的所有权益。

英美法系与大陆法系对于实习生法律身份的认定问题存在差异，美国对雇佣实习生的单位实行“特别许可制”，实习单位要取得雇佣全日制大学生的特别许可证，对实习大学生发放的工资不得低于最低工资标准的85%，安排实习大学生的工作时间每周不得超过20小时。英国在判例法中逐渐形成了一些关于雇员身份确定的标准，在工作中是否接受他人的指导、是否有权利享受利益和有义务承担风险等，在法律上也对实习生劳动权益有保障性规定⑫。英美两国的判例法与相关立法界定劳动者的标准主要是实际承担的工作内容以及工作中各方的权利义务，根据其劳动者的认定标准，我国实践中出现的非教学实习的实习生都可纳入劳动者的范围。

大陆法系无论是积极主义还是消极主义的劳动立法，都将学徒等参加职业培训者纳入劳动者的范围，实现实习管理的制度化、全面化。根据英美法系认定劳动者身份的标准，我国非教学实习的实习生与实习单位也符合其标准。当前，存在部分实习生在实习期间就与实习单位形成事实劳动关系的现象，但实习生的在校学生身份并不完全排斥与实习单位之间形成事实劳动关系。结合外国通行立法和劳动力市场的现实情况，我国教育实习制度和劳动立法观念应尽快做出相应的规范和改善，确认非教学实习的大学生的劳动者身份，为实习生权益保护提供法律依据。

(三)大学生实习期间身份的法律分析

笔者认为，上述关于大学生实习期间法律身份的三种学说，忽视了不同的实习形式中学生、实习单位、高校三者的权利义务的区别，没有充分考虑不同实习关系的法律性质的差异。建立实习大学生劳动权益保障制度，应当从不同的实习形式出发，充分考虑其差异性，科学合理地认定实习大学生的法律身份。

在教学实习过程中，学生的人事档案仍在学校，通过学校的组织、介绍和分派到实习单位进行实践性活动，教学实习的本质是学校的人才培养和专业教学；实习单位通常安排实习生从事技术含量低、重复性较强的辅助工作，实习生有时不免因业务生疏造成实习单位的损失；实习单位接收学校的委托，对实习生进行专业实践方面的培训，而相应的责任由学校承担。本质上，教学实习是学校正常教学和学生学习的内容，学生学习地点、学习形式的改变，不构成法律关系上的变化。所以，在教学实习中，实习生参与的实践性学习不是劳动法所指的劳动，实习大学生的法律身份仍然属于尚未毕业的在校学生。目前，我国尚未建立完善的实习管理机制和法律制度，尽管已经出现了不同形式的实习模式，实务中绝大部分实习纠纷还是按照教学实习的性质处理；加之大学生实习并没有被纳入劳动法的调整范围，在实习期间合法权益受到侵害的学生不能提起劳动纠纷诉讼，实习生不能享受有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的保障。

而其他不是以教学为目的的实习，虽然形式多样，内涵也各有不同，但是本质上都突破了学校教学计划的范畴。对于学生、实习单位、学校之间的关系以及实习生的法律身份，则应当根据不同类型实习的特征，进行具体分析：

1.带薪实习的主要特点是实习生获得一定的报酬，此类实习带有学习与实践的性质，大学生受到实习单位的培训和管理，双方虽未订立正式劳动合同，但实习生已经实际上成为实习单位的成员，符合劳动法意义上的劳动者身份，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》双方存在事实劳动关系。

2.就业实习以就业为目的，性质上属于单位组织的职工见习。就业实习已经不只是对理论学习的补充，主要目的在于提前试岗。在身份上，实习生完成基本文化课程的学习后，与学校的教育管理关系已经基本脱离，在内容上，实习大学生在工作内容、工作性质等方面单位内部的正式员工相同，因此，实习生应当作为正式劳动者，与实习单位之间的关系符合事实劳动关系的要求。

3.顶岗实习在四种实习形式中特点最为鲜明，顶岗实习的实习生被视为实习单位的正式员工，独立地、完全地履行实习岗位的职责，并且大部分顶岗实习的实习生毕业后都会作为正式职工进入实习单位，因此顶岗实习的实习生与实习单位之间的关系也满足事实劳动关系的认定标准。顶岗实习仅适用于职业学院的在校学生，由学校统一安排实习和就业，因此实习生与学校的教育管理关系仍然存在。

对不同实习模式中实习生、实习单位和学校之间的关系进行研究后，对于如何界定实习生的法律身份，可做进一步的理论探讨。有些学者提出，实习生继续保持在校学生身份，通过专门进行大学生实习立法，规定实习权益的具体内容，明确侵犯实习生合法权益的法律责任，以给予其足够的法律保障，笔者认为这虽然能够弥补现行劳动法的不足，但两部法律原则相同，区别仅在于适用的主体不同，难免出现大学生实习立法取代劳动法的现象。而又有小部分学者认为实习属于实习生向实习单位提供劳务的行为，法律没有必要赋予实习生劳动者的身份，笔者认为大学生实习期间出现的诸多纠纷，根本原因在于实习大学生维权没有法律依据，按照此种观点，实习生不属于劳动主体，非教学实习的实习生与用人单位之间也就无法确认存在事实劳动关系，那么将其排斥在劳动法的保护之外，明显是不合理的。最后有部分学者提出，在非教学目的的实习中，实习生与学校的教育关系仍未解除，实习生尚未取得毕业证书和学位证书，因此向实习单位提供劳务的行为不能使其成为劳动法意义上的劳动者，但笔者认为，即使实习生学籍仍在学校，也可以具备劳动者的主体资格，在校学生在实习单位参加实习，其法律身份应当根据具体事实进行判断，结合实习单位是否支付工资报酬、实习生是否接受劳动管理及双方是否具有建立劳动关系的意思表示综合认定。

综上所述，学生身份并不当然限制实习生作为普通劳动者加入劳动群体，因为法律并未否定在校学生成为劳动关系主体的资格。如果根据具体情况判断后，非教学实习的大学生与实习单位之间的关系符合事实劳动关系的特点，那么将非教学实习的大学生作为劳动法上的劳动者，如此可合理弥补现行劳动立法的不足，通过将实习制度嵌入劳动法来完成制度对接，实现实习生与劳动者权益保护的融合。在此观点下，实习生享有与正式员工同样的获得劳动报酬和享受社会保险的权利，适用同样的工时制度，实习过程中遭受人身意外伤害后有权适用按照《工伤保险条例》，责任主体与赔偿标准得以明确。由于认定为工伤的赔偿数额高于侵权损害赔偿，且工伤认定的举证要求利于劳动者，能够有效防止赔偿责任不明、学校与实习单位推诿、实习生维权举证困难等问题，实习大学生权益保障获得明确的法律依据，才能有效防止侵犯实习生合法权益的现象发生。

[ 注 释 ]

①唐山市丰南区世嘉筛网厂与马某确认劳动关系纠纷一审民事判决书(2014)丰民初字第275号，二审民事判决书(2014)唐民一终字第670号.

②朱琳.大学生实习期间法律身份研究[D].中国政法大学，2011.

③《国务院关于大力发展职业教育的决定》[EB/OL].http： // www. gov. cn/ zwgk/ 2005-11/09/ content_94296.htm，2019年2月20日访问.

④勤工助学的含义在中华人民共和国教育部和财政部联合制定的《高等学校学生勤工助学管理办法》和《共青团中央、教育部关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见》(中青联发〔2005〕14号)等文件、指示及办法中被确定.

⑤张勇.基于促进就业理念的大学生实习立法问题研究[J].政治与法律，2010(2).

⑥陆碧霞.大学生实习期间身份的法律分析[J].中国青年研究，2012(11).

⑦赵桂生.以“准劳动者”为视角看我国实习生法律制度的确立与完善[J].中国劳动，2015(5).

⑧王晓慧.实习大学生劳动权益保护的研究[J].中国劳动关系学院学报，2017(2).

⑨沈建峰.德国劳动法院的历史、体制及其对中国的启示[J].中国劳动关系学院学报，2015(6).

⑩《劳动基准法》是日本“劳动三法”之一，以国际劳动标准为目标，旨在突出对劳动者权益的保护.