摘 要：行政处罚和刑事处罚是我国规范违法行为的两种主要的方式。目前，司法界与实务界，对行政违法和刑事违法的界线不明确，以及刑事立法上的衔接不当，尚未对行政违法行为和行政犯罪之间作明确的界线划分，导致社会上大量的行政违法行为被纳入到刑法的调整范畴。对违法行为的定性所导致的刑事责任或者行政责任，对于公民来说犹如天壤之别。厘清二者之间的界限，对保障人权和惩罚犯罪原则的实现、国民预测可能性，维护社会稳定和公平正义以及化解公民与司法机关之间的冲突至关重要。

关键词：行政违法;刑事违法;区分;实质解释

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0171-02

作者简介：黄焕忠（1995-），男，汉族，广东深圳人，广州大学法学院，刑法学硕士研究生在读，研究方向：刑法。

一、研究背景

近一段时间来，在涉及行政违法和刑事违法竞合关系的处理上，发生了多起引发社会公众热议的案件，例如赵某案、刘某案等。在这一类案件中，社会公众普遍认为被告人的行为仅属于行政违法，但却被司法机关作为刑事违法行为提起公诉，甚至经法庭审理后定罪获刑，使得公民内心所具有的朴素的法感情遭受了损害。

行政违法与刑事违法问题的区分难题在大陆法系国家属于难以攻破的难题，并不仅是我国独有，界分二者之间的界限是区分罪与非罪的关键。我国刑法认定行为成立犯罪要求行为同时具备刑事违法性、应受刑罚惩罚性和具有相当程度的社会危害性，我国这种刑法立法体系采用的是定性加定量的入罪模式，但此入罪模式实际上并非将行政违法行为排除在了犯罪的定义范围之外。在《刑法》与行政法中，许多条文都属于重合状态，在触犯行政管理条例时，法院判决承担刑事责任，例如，天津大妈赵某非法持有枪支案，刘某网购枪支案，以及杨某古烟花案，在国民视角看待这类案件时，行政违法行为被判刑，在公民角度看来，与国民可预测性相背离。

二、行政违法与刑事违法的概念界定

（一）我国现行行政法范围内的行政违法概念

行政违法是指，行政相对人故意或者过失实施的违反行政法规范，侵犯国家、社会或者个人、组织的合法权益，但尚不构成犯罪的行为，行为人客观上违反行政法规范，主观上具有过错。从社会危害性的角度看，认定行为属于行政违法必须是造成实害的社会危害且行为人有主观方面过错，则认为行为满足违反法律义务、侵害权益时，另外，过失也属于主观过错的判断标准。

（二）我国刑事违法概念

刑事违法是指我国《刑法》第13条但书：“但情节显著微危害不大的，不认为是犯罪”的行為，从行为本质上论，行为后危害的可能性或者后果，存在极微社会危害性，并未达到犯罪的程度，则不认为是犯罪，不属于刑事处罚范围内。

三、立法上并未对行政违法与刑事违法进行区分

立法上的法条区分从行为类型上对行政违法与刑事违法进行的区分，在司法实践中适用过程并非难点，但是立法上并未明确危害程度的差异，更多的是在行政法规和刑法中对行为采取相同的表述，要对行为做出判断，以避免刑事违法的范围的不当扩大，就需要从司法技术上加以区分，将不具有刑事可罚性的行为筛选出犯罪圈外。

刑法在分则条文中将值得科处刑罚的侵害法益或者对法益存在威胁行为类型化。因立法时，字词表达有多义和立法技术有缺陷，导致刑法条文的字面表述会将不足动用刑罚的行为，认定值得刑罚处置。对此，在对行为定性时“先形式后实质”，细分两步：一、形式判断，对行为进行违法性做形式判断——符合法条规定的构成要件;二、在符合形式判断后，以保护法益为基准，对违法性进行实质判断。通过的上述两步步骤来确定的违法性是否成立。我国的行政法规和刑法条文中，存在许多重合的条文规定，甚至采取统一概念，如果缺乏对犯罪构成要件违法性采取实质解释，会导致司法实践中，法官在裁量行政违法行为时，极易将不需要科刑的行政违法行为科以刑罚。

行为人实施的引诱、容留、介绍他人卖淫的行为由《刑法》第359条第1款所调整，同时也受《治安管理处罚法》第67条所调整，此两条条文内容并无差异，均规定引诱、容留、介绍他人卖淫的行为所负责任。当我们对该行为人进行法律评价时，依据《刑法》第359条第1款的规定，行为人的行为属于引诱、容留、介绍他人卖淫三个行为之一，则构成犯罪，情节轻重不影响犯罪成立，情节严重属于加重情节。但行为人的行为也符合《治安管理处罚法》第67条中“引诱、容留、介绍他人卖淫”所规定的情形。认定该行为人同时受《治安管理处罚法》和《刑法》调整，承担行政责任与刑事责任，这种双重责任承担在责任承担方面符合法理，这种法律适用是否有价值值得深思。

在这种法条之间表述完全一致的情况下，虽说刑法条文与行政法条文的规范是相同的，但以刑法规定的违法犯罪将违反行政法规范的一般性行政违法行为予以刑事处罚，这无疑是司法实践中对于此类的违法行为无法区分罪与非罪的具体体现，法律的权威和司法公信力荡然无存。

四、行政违法行为是否值得科刑须经实质解释

实质违法的判定标准是侵害了具体的某项法益。在特定行政法条文中，某一类或者某一具体的法条所规定的、所保护的法益极度抽象化，因此，在判定此类行为时，行为人侵犯的法益是须经过严格、仔细分析的，并确定这类或者这一条文所想保护的法益是被具体化的实体法益，即是当行政违法所保护的法益超出所规定的条文射程时，以法益为指导，进行实质解释，才能区分出行为受刑法还是行政法调整。

经过形式判断，即是客观违法构成要件判断，还要经过客观违法实质判断，即判断法益侵害的有无是罪行成立的标准之一。刑事处罚具有的针对性，它针对的处罚是严重侵害到法益的行为，换句话说，它并非不针对违法行为。在客观违法层面上，从刑法条文字面含义评价行为符合犯罪成立的条件，但在实质上，并无法益侵害或是法益侵害可能性，那么这种经过筛选后的，不应当被科处刑罚的行为，不认定为犯罪。假设当行为的“恶”的程度是值得动用刑罚科处刑罚时，则采取下一个判断——实质解释。

以古烟花案为例，杨某未经行政许可制造烟花被判非法制造爆炸物罪，《刑法》第125条规定，未经国家许可的个人或者组织制造生产爆炸物或烟花，以非法制造、买卖爆炸物罪论处。在明知他人准备实施爆炸或者可能实施爆炸而出卖爆炸物或烟花时，以非法制造爆炸物罪论处，这种解释并不值得深入谈论。但《刑法》第125条将非法买卖爆炸物这一罪名划分到抽象危险犯，则“抽象危险”需要经过充分的司法判断，即是反证理论：证明危险不存在。立法者的立法目的，并非是为了严惩所有的非法制造买卖爆炸物的行为，而是为了震慑行为人非法制造、买卖爆炸物或者用于爆炸犯罪等危害性极大的行为，以减低社会犯罪率，当行为人为了犯罪而非法制造、买卖爆炸物时，才认定其认定为犯罪并规定较重法定刑的，但当杨某制造烟花时，并非用于爆炸犯罪，是为了“非物质文化遗产——五道古火会”而准备得烟花，属于合法使用，立法者所担心的严重危险无法实现。杨某的行为在客观违法形式判断上符合构成要件，但是其行为经实质解释，需要考虑行为是否侵犯法益以及是否值得科处刑罚，根据杨风申的行为进行分析：其制造烟花的行为是数十年的积累，制造烟花是为了传承文化所需，并非是为了盈利。虽是未经行政管理部门批准而进行的烟花制造，但其主观上并无违反行政管理的故意，且其本身文化程度不高，并不懂得制造烟花的行为会触犯法规。其行为虽侵犯了国家公共安全，但并无危害社会大众安全的可能性。

[ 参 考 文 献 ]

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.93.

[2]张明楷.避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径[J].中国法学，2017（04）：43-44.

[3]孙国祥.行政犯违法性判断的从属性和独立性研究[J].法学家，2017（01）：56.

[4]《中华人民共和国刑法》第125条.