摘 要：借名购房行为根据房屋性质可以分为借名购买政策性保障住房和借名购买普通商品房。对于借名购买政策性保障住房，因违背公序良俗，借名购房协议应当认定为无效;对于借名购买普通商品房，因只涉及双方当事人的利益，借名购房协议应当认定为有效，并且协议为借名人提供了主张所有权转移登记的债权请求权基础。

关键词：借名购房协议;效力

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0119-02

作者简介：周滢滢（1989-），女，汉族，江苏南通人，研究生，南京公证处，公证员助理，研究方向：经济法学、公证实务。

随着国十一条、新国十条、9.29新政、新国八条、新国五条、各地政府限购令的实施，调控政策逐步升级，遏制了房价的过快上涨，促进了房地产市场平稳健康发展。然而个别购房者在不符合限购政策的条件下，以其它具有购房资格主体的名义买房，通过“借名”形式规避政策上的限制。

所谓借名购房，即名义购房人（又称出名人）根据其与实际出资人（又称借名人）之间的借名购房协议，以自己的名义与售房人签订房屋买卖合同，并将房产登记在名义购房人名下的行为。根据借名原因的不同，借名购房可分为规避限购政策型借名购房、回避贷款限制型借名购房、为享受购房优惠型借名购房及其他;而根据房屋性质，可分为借名购买政策性保障住房、借名购买普通商品房[1]。这种行为是否符合法律规定，借名购房协议是否有效，法学理论和法律实务届尚没有达成统一观点。

一、借名购房协议是否因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效

就借名購买经济适用房等政策性保障住房而言，《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》、《经济适用住房管理办法》等明确了申购经济适用房的条件，例如申购人必须具备当地户口、名下无房、收入低于一定水平等，若无购房资格主体借名购买经济适用房实际上是占用了出名人购买经济适用房的名额，违反了上述有关规定;就购买普通商品房而言，全国各地“限购令”主要有两种形式：一是对购房主体，比如购房者必须具备本地户口或缴纳社保;二是购买数量，如一户居民最多允许购买2套普通住房。具体通过户籍限制、信贷差别、住房公积金贷款政策来区别首次购房与二次购房的条件，达到对二次购房加以限制的目的。借名购房行为，虽然表面上是出名人的第一次购房，但事实上是借名人的再次购房，从本质上说还是违反了“限购令”中对有房者二次购房的限制。因此有学者认为，借名购房协议违反法律、行政法规的强制性规定，因而是无效。

对此，笔者持不同意见：《经济适用住房管理办法》等系部门规章，不属于法律、行政法规的范畴;限购措施属于经济政策范畴，借名协议未违反法律、行政法规的强制性规定，所以有效。

二、借名购房协议是否因违背公序良俗而无效

经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房[2]，有着严格的准入和退出机制。《经济适用住房管理办法》第二十五条[3]对申购主体限定了条件，目的是解决城市低收入家庭住房困难问题。因此，还有观点认为，允许借名购买经济适用房侵犯了城市低收入住房困难家庭平等机会购买权，违背公序良俗，应确认购房协议无效。司法审判中，大多数法院也是不支持借名购买经济适用住房的行为。有学者指出可以通过适用法律行为转换制度使得无效的借名购房协议变为有效。具体而言，借名购房协议中约定“5年后（或条件具备后）出名人应当将房屋所有权及占有转让给借名人”或者“限购令取消后（或借名人具备购房资格后）出名人应当将房屋所有权转让给借名人”，从而使无效的经济适用房借名购房合同转换为有效的较长履行期限的房屋买卖合同[4]。即使“借名合同中约定所购房屋归借名人所有，由借名人占有、使用”，可基于违背了经济适用房的保障性住房性质违背公序良俗而认定无效。但根据合同法部分无效规则，并不影响5年后或符合购房资格后，出名人应当将房屋所有权转移给借名人的效力，该部分仍然是有效[5]。

笔者认为，借名购买经济适用房不能适用法律行为转换制度。经济适用住房申购主体限制条件是初始申购环节，在此环节必须占用出名人的购房资格，方可向房地产开发商或者经济适用住房管理实施机构申购房屋。而法律行为转换制度并没有否认因购房者不具备资格而购买行为无效，而是认为在初始申领环节结束，5年后再由出名人将房屋所有权及占有转让给借名人，这只是双方将产权过户至借名人名下的转让手段而已。另外，各地对经济适用房的转让限制并没有完全禁止，在符合一定条件的情形下，经济适用住房是可以上市交易的，因此在转让环节不存在借名购房的基础。综上，笔者认为借名购买经济适用房存在的环节是仅仅初始申购环节而非转让环节，没有必要适用法律行为转换制度。借名购房经济适用房侵犯了城市低收入住房困难家庭平等机会购买权，扰乱公共秩序，违背公序良俗，应确认购房协议无效，并且无法通过法律行为转换使得无效的借名购房协议变为有效。

为规避房产限购令的借名购房是否违背公序良俗，理论和实务存在不同观点。学者杨代雄[6]认为限购令目的在于调控房地产市场，以在特定的时间和特定的区域内抑制房价过快上涨，遏制房地产市场的炒作现象，引领房地产市场资源配置向刚性需求倾斜，其初衷是为了维护房地产领域的公共利益。因此，从公序良俗角度考量，旨在规避房产限购令、信贷政策的借名合同是无效的。而学者冉克平持不同意见，其否认房地产调控政策的合理性，从而主张规避限购令的借名合同有效[7]。笔者支持学者冉克平所主张的规避限购令的借名购房协议有效的观点，但理由与之不同。第一，必须承认限购令的实施对于抑制过热的房价功不可没，成为了宏观调控领域中调节房产市场的一把利器。在市场失灵的情况下需要积极发挥宏观调控的作用，我国房产市场的飞速膨胀与供给与需求的严重失衡、信贷政策的资金支持、投机行为和土地财政的大量存在这些因素紧密相关。而限购令的合理性也正是基于其内容充分考虑到房价上涨的因素。通过对炒房行为和投机行为的打击，以及保障性住房等住房结构的调整，来解决房产的供需矛盾;严格的差别化信贷政策，避免了宽松的信贷政策给投机性行为带来的便利，从而抑制房产市场的泡沫;对土地转让、出让的严格限制，打压了土地财政中恣意改变土地用途，而抬高房价的行为。第二，从私法自治的角度看，借名人之所以能够在实质上享有购房的优惠条件，规避不利限制，是出名人自愿放弃自己享受优惠条件的权利所致的，并且借名购房协议是双方当事人的真实意思表示，没有扰乱公共秩序;第三，从房产调控政策来看，借名购房情形下调控的对象从借名人转移至出名人的身上，具体体现在出名购房人日后自己购房时会受到限购、限贷政策的影响，调控总量上看并未减损，国家的房产调控政策包括限购、信贷等政策也并未落空;第四，从司法实务的角度看，法院大多认可违反房产调控政策的借名购房协议，有些法院将借名买房理解为“转让购房指标”;有些法院则基于实际购房人在购买房屋的时候已经符合购房条件，从而认定借名合同有效;第五，借名购买普通商品房，可采取学者杨代雄的观点，根据法律行为转换规则，双方可以约定限购令取消后或者是借名人具备购房资格后，出名人应当协助办理过户手续。

三、借名购房协议是否因虚假意思表示而无效

虚假意思表示是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。《民法总则》第一百四十六条明确指出双方以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。

笔者认为，借名人与出名人之间的借名购房协议、出名人与售房人之间的房屋买卖合同均不构成虚假意思表示。借名人由于特定原因与出名人达成借名购房协议，其目的就是为了借名购得房屋，双方意思表示真实;出名人与售房人之间达成的房屋买卖合同，虽然是基于前述合意，但出名人从售房人处购得房屋的意思表示也是真实的。因此，借名购房关系中的相关合同均不构成虚伪意思表示。

四、借名购房协议是否因恶意串通，损害他人合法权益无效

恶意串通与虚假意思表示相似之处在于通谋性，但就通谋的具体内容不同。前者双方都同意法律行为不发生表面行为的效力;后者行为人追求恶意串通行为导致损害他人利益的效果意思是真实的[8]。

笔者认为，一般而言，借名買房当事人真意即在于订立买房合同取得房屋，双方虽有通谋之嫌，但罕有以此损害买房合同相对人利益的，故仅在确有恶意串通损害他人合法权益情形时，才能依此否定借名购房协议的效力。

[ 参 考 文 献 ]

[1]马一德.借名买房之法律适用[J].法学家，2014（06）：134.

[2]《经济适用住房管理办法》第二条.

[3]《经济适用住房管理办法》第二十五条.

[4]杨代雄.借名购房及借名登记中的物权变动[J].法学，2016（08）：29.

[5]杨代雄.借名购房及借名登记中的物权变动[J].法学，2016（08）：29.

[6]杨代雄.借名购房及借名登记中的物权变动[J].法学，2016（08）：30.

[7]学者冉克平认为在自由市场，政府为保障住房攻击，资助的手段包括提供公共住房或房租补贴等方式，这是源于政府的税收，而不包括限购这一明显过度干扰市场经济自由及侵蚀财产权制度的手段.我们各级地方政府为达到抑制房价的目的，采取“限购令”的形式管制房地产市场，是否符合比例原则本身是存有疑问.冉克平.论借名实施法律行为的效果[J].法学，2014（02）：90.

[8]李永军.法律行为无效原因之规范适用[J].华东政法大学学报，2017，20（06）：73.