张光 廖紫祎 （西北政法大学国际法学院）

外商投资法是我国规范外商投资活动的根本性法律，其第35条关于建立外资安全审查制度的规定为构建我国统一、完善的外资安全审查法律制度提供了充足的法律依据。

20 19年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下称《外商投资法》）其中明确规定对外资实行“准入前国民待遇加负面清单”管理模式，我国外商投资法律高度开放、透明。在此外资管理模式下，外资安全审查将成为维护我国国家安全的最后“防火墙”。

《外商投资法》对现有外资安全审查制度的改进

（一）外资安全审查的立法层级提高

目前，我国关于外资安全审查的规定主要有2006年商务部联合六部委发布的《关于外国投资者并购企业的规定》（2009年修订）第12条（以下称《规定》）、2011年国务院办公厅颁布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下称《2011年6号文》）、2011年8月商务部颁布《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（以下称《53号文》）。其中，《规定》和《53号文》属于部门规章，《2011年6号文》属于国务院规范性文件，均不是严格意义上的法律。《国家安全法》第59条虽提到建立安全审查制度，但并非只针对外资。国家安全涉及一国的核心利益，安全审查制度的立法层级过低会降低其权威性，并妨碍该机制的运行，对国家安全的保护也会带来不利后果。《外商投资法》规定的外资安全审查制度，其法律层级和地位得到极大提升，为维护国家安全提供了坚实的法律基础。

（二）审查范围扩大

《规定》规定安全审查的范围限于重点行业的并购；《2011年6号文》规定安全审查的范围是涉及军工、国防、重要农产品、重要资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造业等的并购。《外商投资法》第35条将“外商投资”作为整体纳入到安全审查的范围之中，并不只限于对重点产业的并购。加之其第3条对外商投资采取了较为广泛的界定方式，包括直接投资和间接投资，形式包含新设、并购、新建项目以及兜底条款可能涵盖的其他方式，进一步扩充了安全审查的对象和领域，更加全面地防控影响国家安全的外资进入，有效减轻外资准入要求放宽后带来的不利影响。

（三）明确了外资安全审查决定的可诉性问题

《2011年6号文》没有规定对联席会议或国务院作出的安全审查的结果是否可诉。从学理上分析，该决定属于政府依照国务院规范性文件作出的具体行政行为，具有可诉性。但该决定由联席会议或国务院作出，联席会议由多个部门组成，其是否具有行政主体资格，哪个或哪些部门应当作为被告，责任如何承担和划分，法律均没有作出规定。加之，国家对外资行为的安全审查从实质上来说是国家为了维护本国安全而作出的一种国家行为，是否可诉还有待商榷。美国《2007年外国投资和国家安全法》就将对外资的安全审查看做是风险缓冲措施，不可上诉。我国《外商投资法》第35条第二款明确规定：“依法作出的安全审查决定为最终决定”，在法律层面上直接确定了安全审查决定的不可诉性，维护我国对外资进行安全审查的效力。

《外商投资法》下我国外资安全审查制度的完善

虽然《外商投资法》相较之前的规定有诸多进步之处，但其最终将《外国投资法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中关于外资安全审查制度的整章，共25条规定缩减为一条，删除了安全审查机构设置、审查对象、审查方式、审查程序等有关安全审查制度具体运行的内容，只留下一条关于该制度的原则性规定。2020年1月1日《外商投资法》即生效实施，其对外资准入限制的减少可能导致外资涌入我国，此时我国国家安全能否得到有效的保护，很大程度上取决于外资安全审查制度能否有效运行。而一项完善制度的建立，不能只依靠某部法律的原则性规定，虽然在《外商投资法》颁布以前，有相关的规范性文件对安全审查制度的运行规则进行规定，但如前所述，其效力等级太低，且只针对外资并购我国重点产业，并不能审查其他领域的风险。外资安全审查制度事关我国的根本安全，我国应当尽快制定专门的《外国投资安全审查法》，对有关外资安全审查机制的结构、运行模式、决策方式、监督机制等作出明确具体的规定。在立法层面上为该机制发挥实际的作用提供制度安排和保障，抵御外资风险。

（一）明确机构设置和权限

在《2011年6号文》以及《征求意见稿》中，都提到由联席会议行使审查权，审查该外资是否具有影响国家安全的因素。并且《征求意见稿》还规定联席会议由商务部和外资主管部门牵头，召集有关部门进行审查。但对联席会议是否为常设机构、有关部门是指哪些、召集部门和有关部门的职权有哪些均未作出规定，这会导致联席会议内部分工不明、权责模糊，降低安全审查的效率。

我国可以将联席会议作为常设机构，使其运行常态化；按照《2011年6号文》形成的惯例，由商务部作为召集联席会议的部门，保障运行效率；对有关部门也进一步进行明确，例如包括国家安全部、工业和信息化部、国防部、科学技术部、中国人民银行、国务院国有资产监督管理委员会、劳动和社会保障部、农业农村部等相关部门。国务院还可根据案件的具体情况要求其他相关部门加入，以保证审议的稳定性和灵活性；关于各部门的职权划分，在商务部召集相关部门开展联席会议的基础上，由国务院指定与该案涉及的主要领域有关的部门做牵头单位，分析该外资风险，包括商务部在内的各部门均拥有相等的投票权，以增强审议的专业性。

（二）明确审查范围，突出重点

如前所述，《外商投资法》将安全审查的范围扩大到所有外商投资领域，不要求针对重点产业，也不限于外资并购一种形式。如此虽然能在很大程度上加强对外资的管控，预防外资对我国安全带来风险，但也会带来负面影响。首先，并非所有规模、形式、目的的外资均须进行安全审查，对于那些规模较小、单纯以营利或者提供社会服务的外资来说，过于严格的安审义务可能会降低外商对中国进行投资的积极性。其次，安全审查范围过大且无侧重点，对联席会议来说是沉重的负担，不仅需要大量的人手，而且影响安全审查的效率。

新的外商投资负面清单把制造业开放作为重点

为避免审查范围过大带来的弊端，我国可将安全审查范围与商务部发布的限制外商投资产业目录相结合，对于在限制目录外的外资产业，无需进行安全审查；对于在限制目录内的产业，外国投资者应当主动向商务部进行申报，若未及时申报，联席会议也可依职权主动对其审查。如此可有效减少联席会议审查的数量，提高审查效率，外国投资者对其是否应当申请安全审查也有预测性，增强其对中国投资的积极性。

（三）明确决策机制

从《2011年6号文》和《征求意见稿》来看，安全审查的决策程序分为一般性审查和特别性审查两个阶段，但对于各个阶段如何表决，《征求意见稿》并未作出规定。依照《2011年6号文》第四章，联席会议现有的表决机制是在一般审查阶段实行一票否决制，若“均认为”不影响国家安全，则无需进行特别审理；而在特别审理程序中则要求“意见基本一致”，若有“重大分歧”，就交由国务院决定。但何为“意见基本一致”与“重大分歧”却没有明确的定义。因此，且不论现有表决机制是否合理，单就对表决程序的表述而言，都是模糊不清的。

我国可以分两个阶段对准备进入我国的外资进行审查，这既符合我国现有审查机制的设置，也能体现出我国在扩大对外开放的同时也对外资保有谨慎的态度。但是，决策程序应当进一步明确。在一般性审查中，简单多数表决即可作出是否通过的决定，这样既可以使那些不影响国家安全的外资尽快进入我国市场，也可降低特别审查阶段的工作量，提高工作效率。更为重要的是如果在一般审查阶段就采取一票否决制，过于严苛，会影响外资进入中国市场的积极性。在特别审查阶段可采用一票否决制，因为进入这一程序的外资均是联席会议认为其可能存在影响我国安全的因素。因此应当采取更为谨慎的态度，以保护我国的国家安全。

（四）建立监督机制

《外商投资法》第35条规定安全审查决定为最终决定，也就是说其不受司法监督，但对联席会议的内部监督和外部监督只字未提，《2011年6号文》和《53号文》亦未作出有关监督的规定。就建立监督机制而言，我国可以建立内部监督和外部监督相结合的模式。内部监督是指国务院的监督，联席会议成员均为国务院下属部门，因此国务院应当享有监督的权利和责任。联席会议对外资作出的是否影响中国国家安全的决定均需向国务院进行备案，以此加强国务院对个案的监督。外部监督分为立法机关的监督和社会监督。全国人大及其常委会是我国最高的监督机关，联席会议应当受其监督。方式上可采取《意见征求稿》第69条的规定，由外资部编制和公布年度审查报告，并提交全国人大及其常委会，接受其监督。社会监督要求则将联席会议针对个案作出的是否通过安全审查的决定向社会公布，但由于审查过程和内容以及裁决理由可能涉及商业乃至国家秘密，可只公布结果，保障公众的知情权，同时也增加了联席会议决策的透明度。

《外商投资法》的颁布，标志着我国外资领域的对外开放程度进一步提高，但也对我国外资安全审查制度的构建提出了更高的要求。《外商投资法》第35条体现了我国对这一制度的高度重视，但由于其只有原则性的规定，构建完善的外资安全审查制度尚需尽快制定相关法律、法规。本文对我国外资安全审查的组织结构、审议方式和程序、决策机制以及监督机制的建立提出了建议，以期在扩大外资引进的同时更好维护我国的国家安全。