江振春

2019年3月7日，华为起诉《美国2019财年国防授权法案》第889条违宪。

3月7日，中国高科技企业华为公司向美国得克萨斯州普莱诺联邦地区法院提起诉讼，对《美国2019财年国防授权法案》（NDAA）第889条是否符合美国宪法规定发出挑战，请求法院判定美国政府这一针对华为的销售限制条款违宪，并判令永久禁止该限制条款的实施（以下简称“华为案”）。

华为诉讼美国政府的理由主要有以下三点：一是美国政府未经审讯，就针对某个特定机构（华为）施行惩罚，涉嫌通过“褫夺公权法案”（bill of attainder），此举违宪;二是美国政府未经必要程序（例如听证）就选择性地剥夺了华为的自由——严重限制其开展业务的自由，这违反了美国宪法第五修正案正当程序条款（Due Process Clause）;三是由国会这一立法机构以立法的方式，“裁定”华为与中国政府“有关联”，因而“有罪”，立法分支充当了行政和司法分支的功能，因此违反了美国宪法授权条款（Vesting Clauses）。

“华为案”三条诉讼的法律依据

什么是“褫夺公权”？ 根据英国普通法，当犯有叛逆罪和重罪的人被判處死刑时，他同时也被剥夺了民事权利和民事行为能力。具体地说，有三项主要的附带民事权利被剥夺：没收财产、被剥夺继承权、丧失民事行为能力。这主要通过三种方式产生，即自己服罪、陪审团裁断和被宣布不受法律保护。“褫夺公权法案”是立法机关创立的法律，即不论何种形式，不经司法审判而对公民个人处以死刑或其他特别刑罚，多指剥夺公民权利及没收财产。美国宪法有两处规定了“褫夺公权法案”条款。美国宪法第1条第9款规定，美国国会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法律”;第10款规定，“各州不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律。”

“褫夺公权”行为是英国封建社会的“毒瘤”。英国历史上曾经出台了很多所谓的“褫夺公权法案”，允许对犯有叛逆罪和其他可以处以死刑的重罪犯剥夺公民权，使其丧失职位、荣誉称号、财产和接受正当司法审判的权利。英国殖民北美之后，议会不时通过“褫夺公权法案”侵犯殖民地人民利益，这也成为美国爆发独立战争的原因之一。

美国独立之后，鉴于“褫夺公权法案”的危害，在1787年制宪过程中，美国宪法明确禁止国会或州通过任何“褫夺公权法案”，这是美国资产阶级革命最重要的成果之一。美国联邦最高法院通过几个著名判例明确了“褫夺公权法案”的含义。联邦最高法院早在1867年的“卡明斯诉米索瑞案”（Cummings V. Missouri）中指出：“褫夺公权法案，就是立法机关制定的不经司法程序而直接处以刑罚的法令”。联邦最高法院1946年在“美国诉布朗案”（United States V.Brown）中也指出：“褫夺公权法案，是指立法机关以任何方式，不经司法程序而对可确定的个人或一个组织的成员，直接处以刑罚的法令”。简言之，“褫夺公权法案”的实质就是：立法机构代替司法（法院）“未审先判”。《美国2019财年国防授权法案》第889条具有“褫夺公权法案”的所有特质，美国政府未经听证或审判任何程序，先入为主地以立法形式“判决”华为“有罪”。

立法机构通过“褫夺公权法案”，不仅违反正当程序，而且也违反了美国宪法中三权分立的原则。正当法律程序建立在政府不得专横、任性行事的原则之上。它意味着政府只能按照法律确立的方式和法律为保护个人权利对政府施加的限制进行活动。正当法律程序的实质是：“任何其权益受到判决影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。”然而，《美国2019财年国防授权法案》第889条永久性地对华为施加了不恰当的制裁，“而没有给予其一个公平的听证或是反驳对其指控的机会，也没有给予其逃离指控的机会。”美国宪法第1条第1款授予国会立法权，第2条第1款授予总统行政权，第3条第1款授予最高法院和下级法院司法权，这三个条款构成了三权分立的“授权条款”，这是美国立国的根基。根据美国宪法授权条款，美国立法权、行政权和司法权相互独立，分别由国会、总统和最高法院负责。根据授权条款，国会只有制定法律法规的权力，没有针对个人或组织执行这些规则的权力，只有行政或司法机构才有权力针对个人或组织执行这些规则。然而，在“华为案”中，国会越俎代庖地干起了行政和司法的活，未经过行政和司法程序，直接就“判决”华为“有罪”，因此违反了美国宪法授权条款。

“华为案”的命运将会如何

“华为案”引起了人们的高度关注，人们不禁发问：在“华为案”之前是否有企业告赢美国政府的先例？其实，企业告赢美国政府的案例不胜枚举，但这些案件对“华为案”没有多少参考价值。回顾中国改革开放几十年，中国企业和美国政府直接发生法律冲突的案件数量不是特别多，尤其是美国政府认定中国企业存在“危害美国国家安全”行为并实施制裁、中国企业绝地反击、告赢美国政府的案例少之又少，而被提及频率最高、时间离我们最近的是2012年10月至2014年7月的“罗尔斯案”。

罗尔斯公司是中国三一集团在美国的关联公司。2012年3月，罗尔斯公司收购了位于美国俄勒冈州的四座风力发电厂，由于该风力发电厂离美国海军基地很近，于是奥巴马政府和隶属于美国财政部的“外国在美投资委员会”以“威胁国家安全”为由阻止了该收购项目，罗尔斯公司索赔无果之后，把奥巴马和“外国在美投资委员会”告上法庭。经过近两年的审理，法院最终裁定，美国总统奥巴马下达的禁止罗尔斯公司俄勒冈州风电项目的总统行政命令违反程序正义，这一判决标志着中国三一重工集团获得胜利。美国政府随后与罗尔斯公司及其律师团队展开协商，并最终达成和解。根据和解协议条款，罗尔斯公司可以将四座风电发电厂项目转让给罗尔斯公司选定的第三方买家;“外国在美投资委员会”认定罗尔斯公司在美进行的其他风电项目收购交易不涉及国家安全问题，欢迎罗尔斯公司和中国三一集团就未来更多的在美交易和投资项目向其提出申报。因此，“罗尔斯案”令人欢欣鼓舞，该案也被誉为“中国公司首次发起类似起诉并获得胜利”的“经典案例”，可以“载入史册”。

“华为案”与“罗尔斯案”有相同点，这两起案件都涉及中国企业，都含有美国政府所认定的“危害美国国家安全”因素，尽管这个因素并不存在。但是，“华为案”面临的形势远远要比“罗尔斯案”严峻：其一，在“罗尔斯案”中，罗尔斯公司挑战的只是奥巴马总统的行政命令，而在“华为案”中，华为挑战的是《美国2019财年国防授权法案》第889条。《美国2019财年国防授权法案》由国会通过、总统签署，成为法律。该法单独锁定华为公司“重点照顾”，从某种程度上说，立法分支和行政分支、民主和共和两党都达成了某种默契，制裁华为成为美国国家意志。因此，要求法院判决国会通过的法律违反美国宪法，难度非常大。其二，“罗尔斯案”是一起单纯的涉及“美国国家安全”案件，就事论事，几乎无政治因素;而“华为案”不是一起单纯的涉及“美国国家安全”案件，政治因素介入明显。因此，“华为案”更加复杂。

美国政府明目张胆地在《美国2019财年国防授权法案》中点名华为，显然不是临时起意，而是在对华为实施精准打击，想必它已经为华为“量身定做”了一套莫须有的“证据”，美国政府坚信在这些“证据”中“总有一款适合你”。目前，这些“证据”已收集完毕，它们主要来自美国情报部门和司法部。对于“华为案”，美国国内很多学者都不看好。美国迈博瑞咨询公司（Marbridge Consulting）董事马克·纳特金（Mark Natkin）认为：“美国情报机构已经认定华为对国家安全构成明显威胁，我认为华为打赢这场官司的可能性很小，甚至几乎为零。”他甚至怀疑华为起诉美国政府的动机，认为“这起诉讼是该公司发起的法律和公关攻势，目的是反击外界认为该公司和国家有关系的看法”。这样的观点在美国很有市场。华为诉讼之路注定异常凶险。

至于“华为案”能否打到联邦最高法院，这种可能性非常小。“华为案”如果在联邦最高法院层面开打至少要具备以下两个条件：一是某个联邦上诉法院在“华为案”中判决《美国2019财年国防授权法案》第889条违反美国宪法，二是在联邦最高法院大法官中至少有四位同意下调卷令赞同审理“华为案”。联邦最高法院受理案件至少有两个标准：一是一致性原则。“大法官要看一下，上诉的案件与全国其他地方类似的案件是否有同样的结果，如果不一致，他们就要考虑是否有必要受理，以便通过判例形成全国统一的标准，解决以后这类纠纷。”显然，“华为案”很难满足这一标准，华为被美国国会单独挑选出来，它是一个特殊个案，不具有普遍性，无形成判例的必要。二是可司法性原则。一个案件是否可诉，主要看该诉讼的真实性、时效性以及要回避“政治问题”原则。“华为案”与政治有关，但是，联邦最高法院又不能明说该案不具有“可司法性”，否则就坐实了“华为案”的政治介入。因此，笔者认为，“华为案”不会走到联邦最高法院层面。

不论结局如何，华为的诉讼之举是华为用美国宪法与法律，维护公平市场竞争、保护消费者利益的正义行为，是一次正当的、理性的维权行为，这也是中国企业走向世界必须要经历的“司法风暴”。

“国家安全”是美国司法优先考虑的目标

在美国被贴上涉及“国家安全”标签的案件，司法的天平总有偏向“国家安全”一端的倾向与惯性。从最近美国联邦最高法院对几起案件的判决结果就可以看出端倪。特朗普就任美国总统后，出于“国家安全”考虑，以行政命令的方式禁止七个穆斯林人口占多数的国家公民进入美国境内，该“禁穆令”在美国引起轩然大波，特朗普政府被告上法庭。2018年6月26日，美国联邦最高法院以5比4的票数支持了特朗普政府最新版的“禁穆令”。2017年7月19日，美国联邦最高法院在“齐格勒诉阿巴西案”（Zigler v. Abbasi）中判决，对于涉及“国家安全”的宪法性侵权案件，不得起诉联邦官员;只要一个理性的联邦官员在同样情形下不知道其行为构成非法共谋，则享有有限豁免权。这些案件具有指标意义，即当“国家安全”与个人权利发生冲突时，司法有时不得不牺牲个人和组织的权利和自由。同样，当跨国企业被认为威胁美国所谓的“国家安全”而遭受制裁，如果该企业起诉美国政府，“国家安全”依旧是美国司法优先考虑的目标。例如，2017年9月，美国国土安全部以俄罗斯卡巴斯基公司软件产品可能帮助俄罗斯从事间谍活动、危害“美国安全”为由，要求联邦机构从电脑上移除卡巴斯基软件产品。随后，美国国会将禁令写入了预算法案。卡巴斯基针对该禁令提起两项诉讼，但是，这两项诉讼最终均被法院驳回，法院认定禁令本质上并不具有惩罚性，因此该禁令并未违宪，它在合法保护本国利益。在“美式国家安全观”中，司法也可以成为美国一个强有力的武器。

“美式国家安全观”在2017年12月18日特朗普总统发表的《美国国家安全战略报告》中得到体现。作为世界上最强大的国家，美国似乎得了“被迫害幻想症”，臆想“总有人加害于朕”。在这份报告中，美国提出：“国家和非国家行为者通过利用美国陆地、空中、海上、太空和网络空间的漏洞，将美国人民的安全和美国的经济活力置于危险之中。对手不断采取新的手段来威胁美国和美国公民。”在该报告中，中国很“荣幸地”被美国挑中，视作“竞争对手”，认定中国存在“寻求挑战美国影响力、价值观和财富的行为”。美国坚定认为，以华为公司为代表的中国高科技企业正在“挑战美国的核心利益”，威胁美国“国家安全”，这是美国不能容忍的。

“美式国家安全观是以原则性的现实主义为基础，以美國国家利益为核心，根植于美国的永恒的价值观。”美国作为高技术拥有大国，极为重视高技术在国家安全上的影响。在过去几十年中，美国为了“国家安全”（包括“经济安全”）通过了举不胜数的国内法，在各个领域布置了极为复杂、精巧的“法律暗雷”，通过“长臂管辖”，很多外国公司和个人稍有不慎，就会触发这些“暗雷”，美国则随之挥舞起司法大棒。为了实现其战略目标，司法是美国倚重的一种“文明的”、耍得娴熟的且屡试不爽的武器。“美式国家安全观”在追求自身安全的同时，正让世界变得不安全。

（作者为南京审计大学法学院博士、副教授。本文系国家社科基金项目“美国联邦最高法院与文化战争研究”< 批准号：18BSS015>阶段性成果）