张涵佩

【摘要】金庸诉江南案被称为“国内同人作品第一案”。查良镛（笔名金庸）将杨治（笔名江南）、北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司以著作权侵权和不正当竞争诉至法院。原告金庸发现被告江南在未经其同意的情况下，在创作的小说《此间的少年》中大量使用了金庸小说的知名人物，如郭靖、黄蓉、令狐冲等。为此，金庸向江南提起诉讼，并将统筹、出版商北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司，及对《此间的少年》进行销售的广州购书中心有限公司一并作为被告，要求停止侵权。

【关键词】著作权 同人小说

一、案件分析

1、原告作品中所涉及的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节属于思想范畴还是属于具有独创性的表达，是否受我国著作权法保护。2、被告所著《此间的少年》作品所涉人物名称、人物关系、性格特征及故事情节是否与原告作品构成实质性相似。3、被告是否侵害原告所享有的改编权、署名权以及保护作品完整权被告所称仅系合理使用作品要素的抗辩能否成立。4、被告是否借助原告作品的知名度，通过搭便车的方式牟取利益。5、本案经济损失数额如何确定，原告的部分赔偿请求是否已经超过诉讼时效。

（一）江南是否侵害金庸的著作权

同人小说，指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。《此间的少年》讲述的是大学生活，小说以宋代嘉佑年为时间背景，地点在以北大为模版的“汴京大学”，登场的人物是乔峰、郭靖、令狐冲等大侠过着大学生活。经原告比对，被告作品与金庸作品雷同人物为66个，雷同情节为4处，可见《此间的少年》借用了大量金庸武侠小说里的人物角色，对故事情节进行了再度创作。

我国司法实践中，普遍接受的侵害著作权认定要件是“接触+实质性相似”。

接触是指后作品的创作者接触过先作品的创作者，很显然，本案中接触这一构成要件是符合的，金庸的小说出版在先，无论是在书店等线下销售场所还是在网络等线上的平台，被告江南均有机会和可能性接触到被告的作品。江南的小说运用了66个与金庸小说雷同的人物，进一步验证了江南符合接触金庸小说的构成要件。

“實质性相似是指在后作品与在先作品自表达上存在实质性相同或近似，使读者产生相同或近似的欣赏体验。”[：北京市中级人民法院民事判决书（2008）二审民终字第02232号]根据这个定义，要判断作品是否构成实质性相似，应分三个步骤：一、确定作品中实质性部分的内容;二、对实质性内容进行比较，后作品中是否存在与先作品实质性相同或相似的内容;三、这种实质性的相同或相似是否使读者产生相同或相似的欣赏体验。

本案所涉及的两部作品均为小说，小说的构成不仅涉及文字表达，还涉及到情节、人物、对话、背景等要素。实质性部分是作者独创性表达的部分，在本案中，认定金庸小说的实质性部分及比较金庸和江南小说是否相同或相似应从小说的题材、情节、人物角色和人物关系等重要部分着手进行综合分析。

金庸小说主题以武侠为主，主背景是虚构的江湖，“郭靖”、“黄蓉”、“杨康”等人在江湖恩怨中的故事;江南的小说主题以大学生活为主，主背景是大学生活，郭靖”、“黄蓉”、“杨康”等人在大学生活中的故事。原告律师统计，《此间的少年》一共78个人名，其中66个与金庸经典作品雷同，单纯的来看这个比例，似乎在感官上认为这应该是抄袭。但是在分析人物这一要素时，不能只看表面的相似性，需要结合人名和人物性格分析，如《此间的少年》将《天龙八部》心如蛇蝎的康敏改为正面人物，虽然名字一样，但人物性格做了改变，与原作品存在较大差别，读者的阅读体验并没有与《天龙八部》混淆。江南只是将金庸小说中的人物姓名这类素材进行使用，其作品是独创性的表达，是将原作品的元素当做创作的素材。这种创作是对原作品内容使用的转换而非复制，这种转换产生的是不同于原作品的新的质素与内涵，原作品在新作品中的体现微乎其微，新作品中已经完全看不出原作品的架构和情节设计，因此不能认定为江南的作品与金庸的作品存在实质性相似。

根据侵害著作权认定要件：“接触+实质性相似”，通过分析只能认定江南的小说构成接触这一要件，不构成实质性相似这一要件，所以不能认定江南侵害了金庸的著作权。

（二）江南是否借助金庸作品的知名度

原告金庸认为被告江南借助金庸作品的知名度，通过搭便车的方式牟取利益。江南对金庸人物名称的使用是一个无可争议的事实，如前文所述，江南利用了金庸小说中的大量人物姓名，而这些人物大多为金庸作品中的知名人物。原告所提出的借助知名度来谋取利益是指在读者阅读时这些知名人物会使读者在潜意识里产生好感，为江南的作品赢得有利的地位，增加了《此间的少年》的声誉，增强了自己的竞争优势。

但原告提出的借助知名度来谋取利益是建立在读者知晓这些人物来自于金庸的小说。假设一个读者没有读过金庸的任何一部小说，对于金庸的了解仅限于知道金庸是一位著名的武侠小说作家，听说过“郭靖”、“黄蓉”等为数不多的几个人名，但不了解其中的故事，那么原告提出的被告借助原告作品的知名度，通过搭便车的方式牟取利益则不能成立。原告无法证明有多少人是因为喜欢金庸从而被人物名称吸引去阅读《此间的少年》，或者说有多少阅读过《此间的少年》的读者在此之前阅读过金庸的小说。虽然金庸的小说出版在先，但也有可能读者先阅读《此间的少年》，被小说中人物所吸引，从而去阅读金庸的小说，那么这种情况下，江南的小说反而对金庸的小说有宣传和帮助作用。所以原告认为被告“搭便车”、“蹭知名度”的主张不能被支持。

二、小结

同人小说处于一个比较特殊的位置，在判断一个同人小说是否侵犯原作者的著作权时，一定要具体的比较其中的实质性部分。同人小说涉及的原作者的著作权值得保护也必须保护，但如果同人小说的作者没有抄袭他人的恶意和行为，其作品由作者独立创作完成，没有侵害原作品的实质性部分，那么不论是基于促进文学发展的角度还是基于法律的角度，都应当赋予同人小说的作者应有的著作权利。现如今我国的著作权法没有对有关同人小说的问题有清晰明确的规定，通过法律的形势确定同人小说的适用标准和争议的解决方法，对原作者和同人小说作者的著作权都起到保护的作用。