张颖

摘要：保全证据公证在诉讼中具有积极地作用和稳固的优越性。公证机关依职权、按程序出具的规范性公证文书，基本上都能为法院采纳，为当事人提供帮助。本文首先论述知识产权公证保护实务中存在的问题，再从立法、公证人员个人素质方面谈如何健全公证环境，从配备特定的人员、在当事人申请时进行必要的风险告知、取证方式、公证书的撰写方面提出知识产权公证保护建议。

关键词：公证；知识产权；问题；建议

一、知识产权公证保护实务中存在的问题

（一）立法上的缺失

以证据保全公证为例，我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都有：“经公证的证据可以在诉讼中直接采信”的规定，这可以视为对证据保全公证效力的肯定。但是，直至2005年，随着保全证据公证的价值获得了立法机关的认同，证据保全公证作为法定的业务名称和公证事项写入《公证法》。目前，关于知识产权证据保全公证的规范性文件和行业指导性意见仅仅有《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中作用的联合通知》、《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》。其中有些规定过于原则，欠缺操作性，有些规定过于简单，远远满足不了日趋复杂化的业务发展的要求。对于传统的证据保全方式还比较完善，包括记录、制图、拍照、录音录像、复制等，公证人员形成了一系列公证步骤。但尤其对于新兴的网络证据，目前我国对网络证据的保全方法缺乏统一的程序性规定，网络证据保全公证的法律规定很不健全，《公证程序规则》仅是对传统的公证进行的规范，并不涉及网络公证的条款。虽然在2008年11月25日修订通过的《办理保全证据公证的指导意见》中有些规定，但是具体操作步骤不详细，使得公证人员在实际操作过程中做法不一，严重影响公证的效力。

（二）程序上的漏洞

现场工作记录的时而缺失。现场工作记录往往因为保全行为隐秘或现场环境限制不能及时或完整制作，但现场工作记录却是公证书作为证据提交法庭面临质疑而由被控方来调阅卷宗时最有力的说服工具。哪怕在保全现场来不及或者没有条件制作详细记录，也要尽可能的记录下时间、地点、主要过程等重要数据，回处再行整理，最终进入卷宗或附于公证书后作为附件使用的现场工作记录措辞应当严密谨慎，一丝不苟，记录应详尽具体，在场人员要签名予以确认。

（三）非专业而从事专业性质工作的实际现况。

很多权利人之所以选择公证证据保全，主要原因在于与其他主体自主实施的证据保全行为相比，公证证据保全具有很强的法律专业性和技术性，法律专业性和技术性使公证人的证据行为能力明显优越于一般主体的行为能力。但事实上，仅从网络保全公证中我们即坦言，公证员常常面临难以判断网页来自于哪个服务器，其是否真的是公证对象的服务器等诸多问题。对于电脑、照相机的清洁型检查上也缺乏操作性，因此，在越来越多的网络公证中，即使公证员认真执行公证程序，如果其缺乏相当高的技术水准，也有可能被人利用。所以由具备专业技能的计算机操作人员或计算机专家提前介入，将确保保全公证的准确性。这样一来，哪怕公证书面临质疑，专业技能人员或专家也可以在诉讼中出庭接受询问，为法院及时查明事实提供技术上的便利。

二、健全发展知识产权公证保护的建议

（一）健全公证环境

1、立法上的应对

我国公证制度一直未能形成完整的体系，在部门法律和法学理论中均处于一个边缘的位置。必须不断完善公证立法和公证制度。首先，可以借鉴其他国家公证的作法应尽早辅之以成熟的部门法律和行业规则相配套。其次，对目前部分省份其他行业协会制定公证程序方面的制度进行吸收。再次，考虑到在实体法律部门中对必须公证内容作出立法规定难免涉及径渭森严的部门利益问题，立法层面上则可考虑在程序法中提高和扩大公证的法律效力，包括规定虽非法定公证项目，但凡是经合法公证机构按法定程序真实、合法地作出的公证文书皆具有优势证明力，提高其证据价值。最后，加快高素质公证员准入和培养的法律法规，推动公证学科的建设。

在我国公证制度立法中，立法者应本着兼顾安全、效率和公信的原则，适当而又充分地规定法定公证的内容，尤其在公证保全方面作此规定。这样，既可通过法律确认的形式提高公证的公信力，又将有利于民事，经济生活安全、高效的进行。

2、增强公证人员素质、提高敏锐度

要进一步加强公证资格的认证体系，提高公证人员的基本取证技能，完善证据保全公证的程序，提高公证人员的准入门槛，加强公证人员的责任心，提高业务能力，公证机构在对证据进行保全时，应该严格依照公证法规定的操作规程进行，不能用非法的或以侵害他人合法权益的手段来获取证据。

公证人员应把自己定位成保全证据的专家，要提高公证的公信力、提高公证的证据效力，公证人员应做到“有所为、有所不为”，能鉴别所谓的真假证据，不要一味被申请人牵着鼻子走。

（二）配备特定必要人员

公证员作为具备专业法律知识的法律服务人员，或许具备较强的法律功底，但未必在某些方面比如计算机操作方面具有较高水平。由于现今网络侵权呈现出隐蔽性和多项复杂性，公证员很难真实有效的保全证据，有时眼见未必为真。其表现形式可能是：电脑根本没有上网，保全对象是硬盘内暂存的网页，或者电脑虽已连网但通过修改使特定域名指向内部 IP 地址，从而制造假象，或者在传递网页的服务器中做手脚使域名指向特定 IP 地址，又或者当事人乘公证员不注意在公证处电脑中安装了木马软件或通过黑客远程侵入公证处网络系统。故而，网络证据保全公证不仅需要公证员精通公证业务知识和相关法律法规，还需要公证机构配备有较高计算机水平的辅助人员，要真正确保网络证据保全的真实性，应该由公证员和计算机专家结合。在此基础上我们可以借鉴美国的电子公证人制度和我国现起步的网络警察制度。

（三）公证书的撰写

公证书的撰写是公证的外在表现形式，是公证的门面，它与前面的工作是形式与内容的关系。按照我国公证工作手册规定，证据保全公证书需为要素式公证书。公证书书写应当特别注意以下两个问题：

一是知识产权权利的表述问题。注意不能確认当事人是否享有权利，只能说申请人主张权利，但是权利人持有国家法定登记机关颁发的有效证书的可以确认其权利。

二是事实的表述问题。事实的表述，注意只表述取证客观行为的存在，不确认行为性质的原则。因为行为是否违法是由法院来判断的，不是由公证机构来判断。

参考文献

[1]汪晓亮《公证员入门》法律出版社2007版

[2]张卫平《公证证明效力研究》公证研讨2001

[3]孙大伟《浅析公证在知识产权保护中的重要性》现代经济信息

[4]吴啸飞《网络购物证据保全公证相关问题研究》法制与社会

[5]谢俊《保全证据公证研究》复旦大学硕士学位论文

（作者单位：西安市公证处）