丁春燕

内容提要：网络社会的发展催生了网络游戏产业，而围绕着网络游戏所产生的不同主体权益的保护，引发了关于网络游戏定性之争论。客观地分析，网络游戏作为一个承载了开发设计者智力劳动成果之集合体，从不同的视角可分别对开发者、代理商、网络游戏赛事组织者、游戏玩家的权益加以分析，并依据不同的制度予以相应之保护。对于跨界性问题，可通过反不正当竞争法对相关权益实施扩展性的保护。

中国互联网协会2018年7月12日在 “2018中国互联网大会”闭幕论坛上发布的 《中国互联网发展报告2018》显示，2017年中国大陆互联网用户数量达到了7.72亿，网络游戏市场规模约3454.9亿元；2017年中国网络游戏细分市场中，移动游戏市场进一步上升，突破60%。①《〈中国互联网发展报告2018〉发布：2017年网民7.72亿》，新浪科技网：https://tech.sina.com.cn/i/2018-07-12/doc-ihfefkqr19 74501.shtml，2019年3月10日访问。在网络社会②首次使用 “网络社会”概念的是荷兰学者狄杰克 （Jan van Dijk），其在1991年出版的 《De Netwerkmaatschappij》一书中称网络社会由各种不同的网络要素交织所形成。此后，美国加州大学伯克利分校教授曼威·科司特 （Manuel Castells）于1996年出版的 《The Information Age》一书中大量使用网络社会的概念，用以描述当代社会的转型状态。中，短短40年间网络游戏俨然成为广受欢迎的大众娱乐方式，形成了价值数十亿美元的产业③Catherine Jewell.Video Games:21st century art.Available at http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2012/04/article_0003.html,accessed 21 Dec.2015.及产业链。

网络游戏通常是复杂技术和创作的组合，需要多人参与游戏开发、发行并在运营、维护等阶段提供创造性和非创造性劳动。④尽管游戏需要一个可视化的使用界面，但早期的游戏开发者人数很少，基本上一人身兼数职，既是游戏引擎工程师也是美工设计者或音效制作者。See Andy Ramos Gil de la Haza.Video Games:Computer Programs or Creative Works?Available at http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/04/article_0006.html,accessed 21 Dec.2015.游戏的开发包括了软件编程、图像动画设计、音效制作、故事情节设计及质检等环节。除了开发设计者的参与外，还需要代理商的介入，以负责游戏的发行、推广以及搭建服务器等工作。当游戏投入市场后，还有玩家和旁观者 （Observers），甚至出现了网络游戏竞技赛事组织者⑤除了销售，网络游戏竞赛已经成为网络游戏新兴的商业开发方式，形式包括了锦标赛、联赛、竞赛和在电视或互联网的游戏直播等。（以下简称 “赛事组织者”）。

围绕网络游戏而产生的纠纷，例如上海耀宇文化传媒有限公司 （以下简称 “耀宇公司”）起诉广州斗鱼网络科技有限公司 （以下简称 “斗鱼公司”）旗下斗鱼直播平台并索赔数千万人民币的案件，引发了人们对开发者、代理商、赛事组织者、甚至玩家和旁观者等不同主体权益保护的思考。2015年10月11日中山大学法学院在广州举办了 “网络游戏知识产权保护问题研讨会”。此后，2015年11月26日腾讯在北京举办了题为 “互联网时代下传统游戏的保护与传承”的互动娱乐艺术高峰论坛，联合国教科文组织信息与传播部知识社会处项目官员Davide Storti在论坛上讲解了互联网时代下传统游戏的保护与传承。Davide表示：科技不仅改变了人类的沟通以及生活方式，还在不到40年的时间里，改变了人类彼此互动之方式，同时也开启了崭新的游戏方式。很多年来，视频游戏行业显然已经颠覆了游戏与娱乐世界。互联网革命性地改变了参与游戏的概念，使来自全球的游戏玩家可以共享游戏体验，打破时间与空间的界限。⑥《联合国教科文组织谈：互联网时代下传统游戏的保护与传承》，新华网：http://www.xinhuanet.com/live/20151126a/?plg_nld=1&plg_uin=1&plg_auth=1&plg_nld=1&plg_usr=1&plg_vkey=1&plg_dev=1&from=groupmessage&isappinstalled=1， 2019年3月10日访问。游戏开发者、网站以及学界、司法审判部门乃至联合国的相关组织，对网络游戏的问题都已经表达了高度的关注。

不同主体基于其在网络游戏产业中的角色、作用不同而享有不同的权利 （益）。鉴于我国尚无针对网络游戏的专门立法，也没有直接的法律规定这些权益的保护，从网络游戏涉及主体的角度切入，寻求知识产权法律制度上的保护不失为有效之路径。

一、网络游戏开发者的智力成果权

（一）网络游戏的性质

网络游戏究竟是什么，可列入哪个范畴从而受到具体法律之保护？纵观各国立法和司法实践，关于网络游戏整体性质的认定各有不同，区别主要是将网络游戏列入多媒体作品、视听作品还是计算机程序的问题。⑦Mr.Andy Ramos,Ms.Laura López,Mr.Anxo Rodríguez,Mr.Tim Meng and Mr.Stan Abrams.The Legal Status of Video Games:Comparative Analysis in National Approaches,page10.Available at http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/creative_industries/pdf/video_games.pdf,accessed 18 Dec.2015.以韩国、肯尼亚为代表的少数国家将其纳入视听作品保护；以中国、俄罗斯、加拿大、意大利、新加坡、阿根廷、西班牙、以色列和乌拉圭为代表的国家考虑到网络游戏的特殊性质以及其对软件的依赖度，将其作为计算机程序予以保护；以美国、德国、法国、日本、瑞典、意大利、比利时、丹麦、埃及、南非为代表的国家，基于网络游戏性质的复杂性，出于实效性、实用主义的考虑，将网络游戏区分为不同的部分 （如文字、音乐作品）给予不同类型的保护等。⑧See supra note ⑦.

文化部2010年颁布的 《网络游戏管理暂行办法》将网络游戏界定为 “由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务”。作为一种游戏产品和服务，网络游戏无法受到著作权法之保护。网络游戏主要包括了两个部分：可视听的元素 （如图片、视频、声音等）和作为运行基础的软件程序 （用于运行可视听元素并支持使用者与游戏其他元素的互动）。⑨WIPO.Video Games.Available at http://www.wipo.int/copyright/en/activities/video_games.html,accessed 22 Dec.2015.除此之外，还承载了信息数据、文字说明、故事情节、人物形象、商标等相关的信息和智力成果。它本质上就是诸多信息与可版权性内容之集合体或混合物 （amalgam）。

长久以来，我国将游戏作为计算机软件保护，认为游戏软件是计算机软件的一种。但网络游戏为计算机软件、视听作品和其他要素之集合，更加侧重于娱乐性，注重使用者的审美与感受，因此会融合剧本、画面、音乐等游戏性要素。⑩黄义也：《游戏软件中独创性客体的反不正当竞争法保护》，商业秘密网：http://www.cnsymm.com/2015/1130/20859.html，2019年3月10日访问。《计算机软件保护条例》保护的客体更多是以源代码 （source code）为主的程序及其文档，并不适用于网络游戏这种集代码、图像、音效为一体的智力成果。

（二）游戏规则的保护

网络游戏作为一个复合体，既包括了程序、图像、音效、故事情节等内容，还包括了游戏规则（rules of a game）。游戏规则通常被认为属于思想、创意创意，是创造或创新的意识之简称，通常指对现存事物的理解以及认知所衍生出的一种新的抽象思维和行为潜能。创意之本质在于通过激发思考来引发新颖的构思。而创意不能仅停留在 “设想”或者 “想法”的阶段，人们往往可以通过 “成品”（智力成果）来感受到该创意之新颖和奇妙。层面的范畴而无法落入著作权保护的范围。一旦游戏被公开，无任何规范能阻止他人在此游戏之基础上根据相似之规则开发出另一款新的游戏。In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea,procedure,process,system,method of operation,concept,principle,or discovery,regard less of the form in which it is described,explained,illustrated,or embodied in such work.§102·Subject matter of copyright:In general 2 USA copyright law.

在游戏产业发展的早期，著作权法之所以不保护游戏规则，是因为游戏表现形式过于简洁，借由简单的几何图形以及相应的基础功能来表现游戏玩法，例如太空大战游戏、Pong（乒乓球）游戏。这两款游戏是最早的网络游戏。太空大战界面只有几架简单构造的飞机，乒乓球游戏界面仅仅是线条和图像的简单组合。在无法区分游戏思想及表达之情形下，游戏规则不享有版权保护的资格，而且也无法纳入商业秘密受到保护，开发者只能诉诸于竞争法的保护。

文化产业的生命力在于创意，如果不保护体现创意的游戏规则，则不利于游戏文化创意产业的良性发展。2012年以后，美国部分法院开始改变了对游戏规则的固有看法，给予弱的 （thin）著作权保护。从Tetris诉Xio案Tetris Holding,LLCv.Xio Interactive,Inc.,863F.Supp.2d394,404,103U.S.P.Q.2d1959(D.N.J.2012).（俄罗斯方块游戏）、Triple town诉Yeti town案Spry Fox LLCv.LOLAppsInc.,104U.S.P.Q.2d1299,2012WL5290158,*6(W.D.Wash.2012).（三重小镇游戏）到Bang！诉三国杀案，Da Vinci Editrice S.R.L.v.ZiKo Games,LLC,111U.S.P.Q.2d1692,2014WL3900139,*8(S.D.Tex.2014).法院尝试分离游戏规则的思想及其具体表达，认为游戏规则的表达方式有很多种，在这种表达方式之上存在更抽象的思想、创意，例如两方对战消灭另一方的理念可以用无数种方式表达。并非所有与游戏规则和功能有关的表达均不受保护，事实上，游戏的所有表达与游戏的功能和规则或多或少有联系。Almost all expressive elements of a game are related in some way to the rules and functions of gameplay.See supra note 1④.例如设计游戏标签、游戏板、卡牌、事物发生顺序等。Mark S.Lee.Substantial Similarity—The “Rules of a Game”,Entertainment and Intellectual Property Law,§16:14.原告对游戏规则的表达方式是具体且具备独创性的，被告采用了与原告游戏实质相同的独创性表达方式，即侵犯了原告的著作权。

我国法院近期也开始关注游戏规则的法律保护问题。在暴雪公司诉游易网络公司一案中，法院认为 “游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现需要极大的创造性劳动……如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新、为游戏产业营造公平合理的竞争环境。”参见暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷案，上海市第一中级人民法院 （2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书。部分学者进一步提出可区分不同的游戏规则，一般性、普遍性的游戏规则难以受到保护，但具体设计的游戏规则有可能受到反不正当竞争法的保护。《“网络游戏知识产权保护问题研讨会”在广州成功召开》，中山大学法学院网：http://law.sysu.edu.cn/node/719，2019年3月10日访问。

对游戏规则予以法律保护，有其必要性。即使在我国通过著作权或者计算机软件保护游戏规则显得乏力之情形下，可结合商业道德、社会准则、文化创意产业往往会自发形成社会准则，以威慑、约束彼此的行为，防止剽窃创意行为的发生。参见 [美]卡尔·劳斯迪亚、克里斯托夫·斯布里格曼：《Copyright！模仿如何激发创新》，老卡、蒋漫、连琏译，电子工业出版社2015年版，第145-182页。自律公约例如 《中国游戏行业自律公约》于2005年6月16日正式公布试行。等软法因素加强自我约束，竞争法应提供兜底的保护。

（三）网络游戏开发者的权利及其保护

网络游戏具有独创性、新颖性、趣味性，整体而言应作为一项智力成果受到尊重和保护。“游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值。”参见前引。无论是作为整体性的智力成果，还是就其中部分独立保护，均肯定了游戏开发者对其网络游戏享有权利——其中驱动程序和程序性文件信息，可作为计算机软件而受到保护；商标、厂商名称受商业标识 （含商标）的法律保护；包装设计、背景画面、音乐等作品能够独立存在者，均受著作权法保护；商业秘密受竞争法保护。

对于游戏角色及名称、故事情节则要通过竞争法来加以保护。由于游戏角色造型、名称、标识等具有特殊的商业价值，是智力劳动成果的体现，开发者对此享有合法的权利 （益）。根据私权处分和意思自治原则，其权利 （益）理应可通过积极方式 （自己或许可他人行使）和消极方式 （禁止他人非法使用）实现。近期此类著作权纠纷逐渐增多，如暴雪、网易起诉成都七游案、暴雪娱乐和网易公司就成都七游科技有限公司、北京分播时代网络科技有限公司及广州市动景计算机科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案，相关报道见 《暴雪诉 〈全民魔兽〉侵权，山寨游戏将停止运营》，腾讯游戏网：http://games.qq.com/a/20150313/000243.htm，2019年3月10日访问。暴雪投诉苏州蜗牛纠纷参见 《暴雪诉蜗牛公司 〈太极熊猫〉形象侵权》，新浪游戏网：http://games.sina.com.cn/y/n/2014-11-13/1127832453.shtml，2019年3月10日访问。等。在卓越游戏投诉昆仑万维案中，参见北京乐动卓越科技有限公司与北京昆仑乐享网络技术有限公司等计算机软件著作权权属纠纷案，北京知识产权法院（2014）京知民初字第1号民事判决书。法院认为游戏及其人物的名称尚未构成作品，无法获得著作权法保护。对于诸如此类在著作权法上悬而未决的问题，可援引 《反不正当竞争法》，指控他人违反了诚实信用原则及违背了公认的商业道德，或指控他人擅自使用了知名服务特有名称等。

二、网络游戏代理商的代理权

网络游戏代理商主要通过代理运营游戏开发者的产品从事网络游戏的销售发行、运作等服务。游戏开发者一般通过合同一揽子独家或普通授权、许可代理商在约定期限、地区内从事上述活动，或将与网络游戏有关的权利通过知识产权许可证贸易的方式授权代理商行使。其与网络游戏开发者之间相当于委托代理或被许可人与许可人的关系。一方面，代理商凭合同或知识产权许可享有相应的权利，如网络游戏发行权，或利用游戏人物形象制作广告宣传海报；另一方面，代理商对网络游戏享有的权利基于合同而产生，不可逾越合同约定范围使用开发者享有的知识产权，也不可散播其中涉及的技术资料、商业秘密等。若违反合同约定，从事侵犯游戏开发者知识产权的活动，开发者可以代理商违反 《合同法》《著作权法》《反不正当竞争法》等规定提起民事诉讼。

三、网络游戏赛事组织者的赛事直播权

（一）游戏赛事画面之界定

游戏比赛画面游戏比赛画面不同于游戏画面。游戏画面是游戏组成之一，由人物、道具、装备和场景等要素组成。著作权除了保护游戏的代码，还保护由美工设计者构思、制作的游戏画面。参见宋晓姗：《网络平台直播游戏惊动了谁的版权？》，智合东方网：http://zhihedongfang.com/article-7620/，2019年3月10日访问。是通过游戏开发者将特定场景、音效、游戏规则、角色的事先预设，由玩家角色的确定性安排而呈现出来的综合性画面之结果。在游戏进程中，玩家相当于 “表演者”，其自主选择的角色、运用的策略所呈现的画面仅是开发者设定的游戏方案之一，并且均未超出开发者预设之范围。而据此形成直播视频，更多是比赛情况的一种客观且直观的反映。判决书中 “涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面”参见耀宇公司与斗鱼公司著作权侵权与反不正当竞争纠纷案，上海市浦东新区人民法院 （2015）浦民三 （知）初字第191号民事判决书。的表述是正确的。

若将比赛画面认定为作品，那么会陷入何人为作者的思维困境，除游戏开发者外，参与其中的人包括玩家都有可能成为作者。比赛画面中的人物形象等都是在开发时就已经设定好的，玩家只有选择游戏场景的权利，玩家对于装备、打斗方式等的选择虽然体现出一定的个性，但却不能说明玩家拥有对其游戏画面的著作权，因为游戏画面的美感最终是归功于开发商的设定。参见前引，宋晓姗文。与其沉迷于 “游戏赛事画面是否作品”之争论，还不如将时间精力放在如何处理未经许可转播的问题上。

比赛实况的直播已不能满足观众的需求，观众期待看到更多结合主播解说、音效与动画等因素的赛事节目，网络游戏赛事直播就迎合了这种需要。若有机地整合包含游戏比赛实况与解说评论、声音等要素，进行个性化地筛选、加工和编排，例如慢镜头回放、摄像角度的移转等，从而制作为具有独创性的赛事直播节目，则该节目应属于汇编作品而受到著作权法保护。盗播他人具有独创性节目的行为，有可能构成著作权侵权行为。法院认为赛事类节目可以被复制在一定的载体上，根据其解说内容、拍摄的画面等组成元素及其组合等方面的独创性有无等情况，有可能构成作品，从而受到著作权法的保护。法官使用了 “有可能”的措辞，参见前引。

（二）赛事组织者的权利边界

自2003年11月18日国家体育总局将电子竞技电子竞技，是指利用电子设备作为运动器械进行的、人与人之间的智力对抗运动。据调查数据显示，全球电子竞技爱好者超过15.5亿人，电子竞技产业作为新兴的体育产业，自2012年以来其市场产值以6.7%年复合增长率增加，至2016年达860亿美元的商机。数据来源参见黄心豪、刘勇：《DOTA2电子竞技城市联赛将在海口市举办》，国家体育总局网：http://www.sport.gov.cn/n16/n2061573/n2760843/6484053.html，2019年3月10日访问。列为第99个正式体育竞赛项目以来，网络游戏逐渐被纳入了电子竞技运动比赛之范畴。网络游戏比赛从小范围的个人之间的自发性比赛，已发展为规模性、营利性的竞技赛事活动。例如，完美世界主办的DOTA2亚洲邀请赛 （DOTA2 Asia Championships），吸引了全球顶尖的16支DOTA2职业战队。

无疑，赛事组织者在组织比赛的过程中，对赛事内容、流程、人员等方面的安排凝结了体力和脑力劳动，也承担着一定的经济风险，其投入大量成本的可期待收益是通过行使赛事的视频转播权获取经济效益。根据国际惯例，赛事组织者可就其策划摄制的赛事直播视频享有商业性传播的权益，对直播视频形成的周边 （衍生）产品之智力成果享有直接的权益。

此外，赛事组织者直播赛事的行为涉及游戏画面的重现，间接地为公众提供了游戏这一智力成果，可能会降低观众向游戏开发者付费接触游戏的机会，需要取得网络游戏开发商或代理商的授权，以防止侵犯其知识产权。

（三）赛事直播 （转播）权的保护

游戏比赛作为体育竞技项目之一，吸引了不少玩家和旁观者的关注。由于时空的局限以及网络游戏经济利益的驱动，催生了电子竞技网络直播 （转播）这一新型的商业模式，使得人们可以无需到达现场即可观看精彩的比赛。由举办方授权他人对比赛活动进行转播此处的转播包括直播和狭义的转播。参见姚鹤徽：《论体育赛事类节目法律保护制度的缺陷与完善》，载 《体育科学》2015年第5期。的模式已被人们所接受，对于举办方的权益保护，无须判断 “比赛画面”是否属于作品、采用著作权法之保护路径，而通过保护赛事组织者的转播权即可达到维护竞争秩序之目的。

按照国际赛事惯例，赛事组织者在受许可之范围内基于游戏开发者的智力成果举办赛事，有权自己传播并禁止他人商业性传播，体育比赛的组织方、主办方包括类似与体育比赛的电子竞技网络游戏比赛的开发商、运营商等对他人转播比赛行为进行相关授权许可，系国际上长期以来认可的通常做法、商业惯例。参见戎朝：《互联网时代下的体育赛事转播保护——兼评 “新浪诉凤凰网中超联赛著作权侵权及不正当竞争纠纷案》，载 《电子知识产权》2015年第9期。其赛事转播权是赛事 “信号传输权”，承载着一定的经济利益和商誉，本质上属于民事财产性权利。法院认为，著作权法等法律法规未对赛事活动的转播权做出规定，原告主张的视频转播权不属于法定的著作权权利，不能基于所谓的视频转播权直接给予原告著作权方面的保护。参见前引。

考虑到赛事直播节目是对赛事画面和游戏相关标识的重现，其制作与播放理应取得举办比赛的赛事组织者和游戏开发者的授权。不管转播的对象是否为作品，其核心在于游戏比赛本身以及基础的游戏画面，而非在于附加的解说、音效等。诚然，若他人不正当地对赛事节目进行转播，将侵犯直播平台基于赛事节目享有的信息网络传播权。因为他人的转播行为，自会降低观众向赛事组织者或相关被许可转播者寻求观看赛事直播视频或节目的机会，影响赛事组织者收取许可费之潜在经济价值。谢铭洋：《智慧财产权法》，元照出版社2016年版，第247页。因此，斗鱼公司作为网络传播公司，与原告处于同一竞争领域，其未经赛事组织者的许可又无合法之缘由，直播或者转播网络游戏之赛事过程，不正当地减损了赛事组织者网络传播的商业利益，违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争行为。

四、网络游戏玩家 （参赛者）的使用权

玩游戏的行为并非游戏画面的创作或再创作之行为，仅是对游戏开发者预设画面的再现。玩家对游戏画面的形成没有创作的意图，并非作者，更多是属于 “表演者”“传播者”或者 “演绎者”的身份。但玩家使用游戏既有权利，也有相应的限制。

（一）普通玩家的使用权

普通玩家在自娱自乐的范畴内对游戏的非营利性使用行为，属于对网络游戏的合法 （合理）使用行为。通过付费购买游戏等途径获得接触游戏的正当性，其支付的对价使得开发者、代理商等商业利益得以实现，因此无论玩家自用或与他人共享，均属于符合法律的使用行为，游戏开发商和代理商均无权干涉。但购买者不得对游戏进行商业性使用。

（二）参赛者的权利限制

当玩家成为网络游戏的职业选手，其对网络游戏的使用行为则应受到一定的限制。由于玩家的行为超出了自娱自乐的范畴，其参加电子竞技游戏比赛活动可能获得相应的报酬，应为网络游戏的“表演者”。参考著作权法对表演者相关权利义务的规定，玩家对游戏的使用需要经过游戏开发者的许可并支付报酬。游戏开发者、代理商或赛事组织者通常通过合同取得对该参赛者的独家直播权利，并约束参赛者的行为，规定其未经许可不得自己或授权他人在第三方直播平台直播赛事过程。否则，不正当提供或传播游戏画面，会导致开发者或代理商、赛事组织者经济利益损失和市场份额的流失。

五、网络游戏旁观者的合理使用权

（一）旁观者的合理使用权

接触网络游戏及其比赛的方式有两种，一种是直接以参赛者的身份参与其中，另一种是开启游戏自带的旁观者 （Observer）功能。当旁观者仅基于个人欣赏、学习或研究竞技技巧的目的接触游戏时，其行为具有正当性，属于著作权法所规定的合理使用行为。如，在线即时观看以及通过旁观者功能录制视频供个人或他人小范围欣赏、学习之用。

（二）旁观者的权利限制

一旦旁观者的行为超过了合理使用的范围，必须获得游戏开发者甚至游戏直播平台和职业游戏玩家等主体的许可。若将其录制的视频未经权利人许可上传到直播平台、视频分享网站等商业性网站上获取经济收益时，其行为可能侵犯游戏开发商基于游戏画面享有的著作权，以及直播平台、职业游戏玩家等主体基于传播享有的经济利益。直播平台等主体对未经许可的录制及非法传播行为有权禁止。例如，有人擅自利用LOL游戏自带的OB（旁观者）功能将某国职业选手的参赛画面在Twitch上直播，直播平台就有权要求该转播行为人立即停止侵权。

耀宇公司诉斗鱼公司案的起因是斗鱼公司利用旁观者功能截取、录制了比赛过程并在自己平台上进行直播。法院认为，虽然原告与被告 （旁观者）因观战视角不同呈现出不同的比赛画面，但无论基于何种观战视角，均来源于原告举办并正在进行直播的DOTA2赛事，原被告直播的比赛本质上是同一场比赛。被告未获得许可，明显超出了旁观比赛的合理范围，即使游戏客户端没有采取技术措施禁止他人截取画面，也不等于允许他人对截取的画面进行商业性使用。参见前引。尚且不说旁观者利用旁观者功能录制视频对游戏开发者画面著作权的侵犯，这种行为也损害了游戏比赛和直播行业的正常竞争秩序，构成了不正当竞争行为。长此以往会损害职业玩家直播合作的前景，毕竟直播合作是电子竞技生态系统的基石。《Twitch盗播事件引发版权之争，Riot正式表态》，腾讯游戏网：http://games.qq.com/a/20150302/025597.htm，2019年3月10日访问。

六、不同性质权利的冲突及处理

涉网络游戏的不同主体所享有的权利性质不尽相同，且在不同主体间形成不同的权利义务关系。表面上看，似乎形成了不同主体的权利冲突，早在2001年，冯晓青教授等就撰文提出了知识产权的权利冲突及解决原则，参见冯晓青、杨利华：《知识产权权利冲突及解决原则》，载 《法学论坛》2001年第3期。本质上是不同主体权利义务关系须依法处理的问题。

（一）知识产权

网络游戏开发研究者对其设计的图纸、设计文案和说明、游戏程序享有著作权；依法获得许可而制作游戏画面的网络运营者，享有其制作类电影作品的著作权；依法获得转播网络游戏的网络运营商享有邻接权；游戏生产、经销者可依法享有游戏产品的包装外观设计、注册商标的专用权。

无论是网络游戏的玩家将玩游戏的画面摄制成类电影作品，或者转播网络游戏画面的行为，都离不开网络游戏的程序和设计，而网络游戏作为一种程序，受我国 《计算机软件保护条例》的保护。因此，著作权就成了网络游戏本源性的权利，这种权利应当受到尊重和保护。任何基于他人受著作权法保护的作品而产生新作品或将他人的作品制成音像制品进入商业领域的行为，应被认定为对他人著作权的侵犯。

（二）合理使用权

合法购买所得之网络游戏，实际上获得的是网络游戏程序的使用权，依照 《著作权法》的规定，对他人已公开发表之作品的非商业性个人欣赏、学习和对程序的使用，列入合理使用的范围。理论上，通常不会将之作为消费者的一种权利来看待，而更多地是从对著作权人权利限制的角度来考察已经公开的作品之合理使用制度。但无论从哪一个角度分析，消费者合理使用是其通过支付合理对价所换取到的一种权利，行使这种权利自然不会构成对他人著作权的侵犯。

（三）反不正当竞争的权利

只要涉网络游戏，商家违反 《反不正当竞争法》的规定，违背诚实信用原则，损害他人权益、扰乱竞争秩序的行为，都可能被列入到不正当竞争之列。旁观者付费进入特定场所固然有观赏的权利，但也必须遵循相应的规则，例如未经许可不得拍照、录音、录像等，更不得将照片、录音、录像制品进行商业性使用，未经许可的商业性直接播放、转播亦属侵权。

（四）其他受法律保护的权利或法益

民事权利是一种被法律或者司法审判认定的类型化之自由或者资格，本质上是自由或资格的范围，它意味着不享有该项权利的人就没有了这种自由和资格，而享有该自由或资格的人的利益在限定的范围内就应当受到保护。民法所保护的是平等主体之间所形成的人身、财产权利，但社会现实中还有一些难以归入其中但需要保护的权利，如成员权。还有一些无法归于权利，但却需要保护的相关利益，理论上称之为法益，如根据始于出生而终于死亡的人格权属性看，死者没有名誉权，但基于社会公共利益的考量必须承认和保护死者的名誉，该名誉就是一种应当受到保护的一种法益；《民法总则》第一百一十一条所规定的个人信息也是一种受法律保护的法益。杨立新：《个人信息：法益抑或民事权利——对 〈民法总则〉第111条规定的 “个人信息”之解读》，载 《法学论坛》2018年第1期。在随着社会发展新问题不断出现的情况下，以固定的一个视角分析，有时难以得出较为合理的解决方案。因此，需要从多个维度来审视新问题，结合相关的制度和原理来分析，相应的法益才能得到有效之保护。

结语

网络游戏产业创造了巨额的商业利润，2013年9月，在游戏发行的24小时内，《侠盗猎车5》已经销售了超过一千一百万个复制件，获得了超过8亿美元的利润，打破了三天内销售10亿美元的记录。相比之下，2013年夏天制作最好的电影 《钢铁侠3》在第一周内的全球票房总额仅有三亿七千美元。数据引自WIPO报告 《Video Games and IP:A Global Perspective》。但其作为新生的文化创意产业，很多行业规则尚未完善。网络游戏作为综合性的智力成果，包含了软件、视听及信息等要素，Andy Ramos Gil de la Haza.Video Games:Computer Programs or Creative Works?Available at http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/04/article_0006.html,accessed 21 Dec.2015.其权益保护相当复杂、涉及多个部门法，绝非某部单独法规予以规制便能解决的问题，寿步、陈跃华：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社2005年版，第2页。尤其是游戏规则创意保护问题。除了在著作权法框架内寻找法律救济路径外，当著作权法无法独立承担保护时，应另辟蹊径，通过《合同法》《反不正当竞争法》寻求保护的空间。

总而言之，与网络游戏相关的主体的合法权益保护问题日益凸显，需要厘清主体与网络游戏、主体与主体之间的法律关系，从著作权的角度保护相关权益。对于网络社会出现的新权益，例如网络游戏开发者的智力成果权、赛事组织者的转播权，难以落入著作权保护范围时，可立足于基本法理，根据 《反不正当竞争法》的相关规定予以保护，以最终实现保护权益和维护网络社会正常秩序之目的。