●晋 涛

随着交通技术的快速发展和全球经济的一体化，人口的跨国流动成为了常态。我国审时度势地顺应了国际化潮流，在对外开放政策引导下同世界各国和地区积极往来，对外交往取得了有目共睹的成绩。为了配合改革开放的深入发展，我国又提出了“一带一路”倡议，更加踊跃地参与全球化进程。作为对外开放的一项成果，外国人在我国已构成了一个庞大的基数人群。根据国家移民管理局的统计，2018年第3季度外国公民入境人数为 7555754人，相比上一年度同期增长了4.057%。〔1〕参见《出入境边防检查综合统计数据》（2018年第三季度），http://www.mps.gov.cn/n2254996/n2254999/c6306255/content.html。外国人入境增强了我们对世界的了解，为我国经济社会的发展注入了活力。

有人的地方就有犯罪，有外国人的地方就有外国人犯罪。与外国人在我国数量剧增成正比，外国人犯罪也呈现出显著的上升趋势。外国人实施的犯罪种类多样，从危害国家安全罪到妨害社会管理秩序罪都有大量案例涌现。从国籍来看更是涉及众多国家，“2009年—2012年间，广东地区抓获的外国籍涉毒犯罪嫌疑人涉及48个国家，人数最多的是尼日利亚籍，其次是巴基斯坦籍，除此以外涉及国家和地区众多”。全国各地都有了外国人犯罪的判决，如，上海市松江区人民法院判决的马尔尤尼•戴维（印度尼西亚国籍）盗窃案；〔2〕参见上海市松江区人民法院（2018）沪0117刑初936号刑事判决书。贵州省贵阳市中级人民法院判决的YUNMENOK（俄罗斯国籍）组织卖淫案；〔3〕参见贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01刑初74号刑事判决书。四川省凉山彝族自治州中级人民法院判决的戴成光、戴光成、王杰（缅甸国籍）运输毒品案。〔4〕参见四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34刑初103号刑事判决书。外国人犯罪的大量涌现急需我们认真检视应对外国人犯罪的政策和理论，统筹国家利益和个人权益，严格依照我国法律处置外国人犯罪。我国刑法明文规定了驱逐出境，但对它的误读阻绝了共享其他法律规定的可能性，使刑法中的驱逐出境呈现出孤立且绵软的状态。实质上，刑法中的驱逐出境与其他法律中的驱逐出境同属于保安处分的范畴。

一、保安处分与刑罚：不同的犯罪处遇措施

科技改变生活也改变了人们认识世界的方式，科技时代人类自我认知有了大幅提升，积累了多重的社会治理经验，人们逐渐认识到刑罚存在各种弊端，刑罚的合理性受到了严峻挑战。尽管刑罚不断地促进自身进化，也没能保住应对犯罪的独家垄断地位。“刑罚全能”的神话在现代世界已经破产，以刑罚为主体的多元犯罪反应措施蓬勃发展。统筹了刑事责任、民事责任、行政责任的立体化犯罪反应措施兼顾了惩罚性和修复性，取得了公认性效果。即便在刑法之内，保安处分有成为犯罪应对措施的“宠儿”的苗头。保安处分的出现极大地改善了刑罚应对犯罪的僵化模式，提供了治理犯罪的科学方略。在惩处与矫正的混合作用下刑罚和保安处分的协作收到了较好的犯罪预防效果。随着矫正理念的兴盛，保安处分的内容也在不断地发展创新，我国刑法中保安处分包括收容教养、强制医疗、社区矫正、禁止令、职业禁止、没收等形式。

（一）刑罚与保安处分关系的一元论和二元论

基于不同的理论背景，刑事古典学派与刑事近代学派对犯罪的认识不同，进而导致它们对犯罪反应措施的理解也不一致。对于刑罚与保安处分的关系，古典学派主张二元论，近代学派倡导一元论。

“关于刑罚与保安处分的本质，存在两者本质不同的二元主义和两者同质的一元主义的对立。采道义责任论和报应刑论的古典学派主张两者的特质不同的二元论，认为刑罚是对过去的犯罪科处的以道义的非难为基础的报应产物，因此，保安处分并非道义的非难，而是专门针对行为者的危险性来保护社会，其以将来社会的侵害预防为目的。”〔5〕［日］川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第716页。刑事古典学派主张道义责任论，要求刑罚以具备刑事责任能力为前提。而保安处分不关心报应的因素，仅是矫正预防犯罪的举措，不需要犯罪人具备刑事责任能力。近代学派认为不论是刑罚还是保安处分都以特殊预防为目的，两者具有一致性。“刑法典中规定保安处分是刑事实证主义学派影响的反映，该学派主张在刑法中用‘危险性’来取代‘责任’的概念，并按社会防卫的观念将刑事制裁制度变为预防犯罪的体系。”〔6〕［意］杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第331页。简单而言，古典学派认为二者的机理不同，因而应作区别看待；近代学派认为二者的目标一致，故不应区分。

当代德日刑法以古典学派为母体，吸收了近代学派的有益成果，由此决定了德日刑法中刑罚与保安处分的二元论立场，并影响了其他大陆法系刑法对二者关系的抉择。“这种刑罚与保安处分的双轨制的刑法法律效果，是世界各国刑事立法普遍所采的方式。”〔7〕黄荣坚：《基础刑法学》上，中国人民大学出版社2008年版，第64页。

二元论揭示了保安处分与刑罚的运作机理不同，同时认可二者在预防犯罪上的一致性，兼顾了个人自由与防卫社会的平衡。

（二）刑罚与保安处分的最大区分在于运作的机理不同

本文认为，从二元论出发，刑罚与保安处分的区分在于二者的运作的机理不同。立足于法益侵害，刑罚的实施受责任主义制约，惩罚是其底色。保安处分不受责任主义的约束，以防卫社会为旨归。可以说，是否遵守责任主义是区分保安处分与刑罚的“试金石”。基于此，针对保安处分与刑罚的关系，学者们提出的众多区分点多有可检讨之处。

余振华教授认为刑罚与保安处分存在四个方面的区别：一、处罚的对象。一个具有可罚性的犯罪行为，应具备构成要件该当性、违法性与有责性三要件，若缺其一则无刑罚适用的余地。而保安处分以社会危险性为基准，即使犯罪人不具有有责性，也不影响其适用。二、处罚的裁量。刑罚受罪刑法定原则制约，法官的裁量空间有限。而法官具有更大的裁量空间来选择保安处分的方式与手段。三、处罚的本质。刑罚的目的在于惩罚犯罪行为人，因而对行为人具有相当的痛苦性以及社会伦理的非难性；而保安处分并非惩罚犯罪行为人，而系矫治与教化犯罪行为人，故对行为人并不具有痛苦性与社会伦理的非难性。四、处罚的机能。刑罚虽亦可藉由制裁犯罪行为人而达到预防犯罪的效果，但就特别性预防的观点而言，保安处分的主要目的系协助犯罪行为人再社会化与防卫社会秩序，故应系较刑罚更具预防犯罪的机能，亦更能教化与矫治犯罪行为人的危险性格，达到预防犯罪的目的。〔8〕参见余振华：《刑法总论》第3版，三民书局2017年版，第588～589页。上述四点中，第一点把握到了实质，其余三项从严格意义上并不成立，不过是为了证成自己的理解而对表面观察的僵硬附和。

就第二点处罚裁量而言，首先，“处罚裁量”表述本身存在问题，保安处分不是处罚而是一种犯罪应对措施，将刑罚和保安处分统称为“刑法制裁措施”并不恰当。因为保安处分的功能既非处罚也非制裁，而是矫正和预防。其次，保安处分的裁量受到比例原则的严格约束，虽然刑法对刑罚规定得较为详细，但不能据此得出法官对保安处分具有更大裁量空间的结论。因为保安处分受法治国原则、比例原则的约束，应在有效且损害最小的范围内实施。就第三点处罚的本质而言，余教授认为刑罚对犯罪人具有痛苦性和伦理非难性，保安处分则不具有。应区分惩罚和痛苦这一关联性概念，惩罚肯定具有痛苦性，但痛苦不是惩罚的“专利”。事实上，保安处分同样具有痛苦性和伦理非难性。痛苦性是一种真实的个体体验，并不完全受刑法的定性支配。对精神病人的强制医疗、对不负刑事责任的未成年的收容教养都具有限制自由的内容，这必然给保安处分的适用对象带来一定的痛苦。“保安处分只要在现实的收容设施内以限制自由为内容，就无法否认同自由刑一样的利益剥夺的一面。”〔9〕［日］桥本正博：《刑法总论》，新世社2015年版，第358页。“保安处分所使用的手段，若非剥夺受处分人的人身自由，即使限制受处分人的其他自由，其干预人民权益之深，实与刑罚并无二致。”〔10〕林山田：《刑法通论》下，北京大学出版社2012年版，第390页。同样，禁止令、职业禁止、没收都必然带来痛苦性体验。是否具有痛苦性应遵循社会大众的一般性感知，而不应依据刑法规定强行判断。“虽然保安处分事实上也会给被处分人带来痛苦，但是这只是社会安全措施的附带结果而已，并非刑罚。不过虽然是如此，毕竟这些处分事实上还是会带给被处分人痛苦，所以在立法司法以及执行上，还是必须符合法治国家所应遵守的比例原则。”〔11〕同前注〔7〕，黄荣坚书，第64～65页。此外，保安处分同样具有社会非难性，对犯罪人收容教养、强制医疗、职业禁止等本身已经传达出了社会的非难，因这些措施只针对实施了有害行为的人适用。社会大众不会认为这些矫正措施是什么光彩之事，社会非难性不是已经蕴含其中了吗？“一般公众和行为人本身，将把这种保安处分的适用，正确地理解为一种特别严重的并且在责任案件中也值得谴责的社会性拒绝的表现，因此，那种社会谴责仅仅通过刑罚发挥作用的认识，是与生活的真实情况相矛盾的，并且是采用了生活本身并不具有的区别的。”〔12〕［德］克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第53页。就第四点处罚的机能而言，惩罚不是刑罚的目的，仅是刑罚的机能。刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特别预防。就特殊预防而言并不能得出保安处分比刑罚更具有效果，更不符合刑罚仍然是主要的犯罪应对措施的现实。

陈子平教授认为：“刑罚以犯罪行为为前提，而当作犯罪之法律效果所作的科处：保安处分则未必以犯罪行为为前提，而是以行为人将来犯罪之危险性作为处分之要件。”〔13〕陈子平：《刑法总论》第4版，元照出版有限公司2017年版，第826页。没有违法层面的犯罪行为，仅仅根据主观观察或者患有精神病的状态得出应适用保安处分具有侵犯正当权益之虞，也不吻合保安处分适用的实践。“人身危险性无疑是保安处分的基础，这种危险性的判断建立在对未来犯罪的预测之上，但预测的准确性十分可疑，以当前人类的科学技术水平，想完全客观地判断几乎不可能。”〔14〕陈泽宪：《试论安置教育》，《净月学刊》2018年第1期。犯罪概念具有多义性，犯罪实体构成具有层次性，即存在违法层面的犯罪和违法、有责层面的犯罪，刑法中的保安处分以存在违法层面的犯罪为前提。“法官不能在缺乏客观行为的情况下对行为人的主观危险性进行判断，否则将会违背法治原则。”〔15〕董邦俊：《论我国保安处分制度之构建》，《学习论坛》2010年第11期。可见，保安处分以一定的危害行为为前提，这在我国刑法对职业禁止的规定中有着明确的体现。〔16〕《刑法》第37条之1：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。”判决职业禁止要“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”，其中“犯罪情况”是对客观犯罪行为的要求，“预防再犯罪”是对主观人身危险性的要求。

尽管刑罚与保安处分的区别存在多种可能性，本质性的差异在于二者发生的机理不同：“刑罚是以责任为基础并针对已然行为的措施；而保安处分着眼于行为人所具有的危险性格，为了保持社会治安，同时以改善行为人为目的而施行的特殊处分措施。”〔17〕周光权：《刑法总论》第3版，中国人民大学出版社2016版，第11页。刑罚是对实施了违法行为且具备有责性的主体进行的谴责，以具备违法性、有责性为条件。保安处分只需存在违法层面的犯罪行为，并不要求行为主体需具备有责性。换言之，刑罚的目的是一般预防和特殊预防，受责任主义制约，本身负担着惩罚和报应的功能；保安处分仅注目于特殊预防。“刑罚以过去的行为罪责为前提及上限，保安处分则与行为人之罪责无关，而以行为人未来的危险性（或行为的严重性）为基础。”〔18〕时延安：《隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释》，《法学研究》2013年第3期。

（三）保安处分是刑罚的补充或者替代措施

尽管保安处分与刑罚存在显著区别，但更应看到二者在目的上的一致性。“从目的论上讲，无论是刑罚措施还是保安处分措施，都具有目的上的共性，即共同实现犯罪的预防，因而具有目的论上的合理性。”〔19〕董邦俊：《刑罚结构改革之断想》，《山东警察学院学报》2010年第6期。刑罚经过不断的进化，刑罚的内容、严厉程度、执行方式都发生了很大的变化，刑罚自身的蜕变昭示着从单纯追求报应到预防犯罪的调整。

1.刑罚在适用对象上存在两个明显的“短板”。刑罚规制犯罪时面临着两个无法触及的“场域”。第一，受制于责任主义原则，刑罚不能适用于未达刑事责任年龄的人和不具有刑事责任能力的精神病患者。责任主义决定了刑罚具有回顾性特征，适用的前提是受刑人能够理解刑罚的意义。未达刑事责任年龄的人以及不具有刑事责任能力的精神病患者无法理解刑罚的意义，对他们进行处罚无法取得报应效果，纯属残酷的、“过剩”的刑罚。第二，现代刑罚是报应刑与预防刑的有机结合。报应刑决定刑罚的上限，预防刑实现刑罚的个别化，更是刑罚轻缓化的润滑剂。受刑人经过刑罚的执行区间，即使没有任何好转仍有再次犯罪的倾向，也必须正视刑罚的终结，对行为人解除刑罚。简单而言，刑罚只关注其效力范围内的犯罪预防，超过刑罚期间的犯罪预防必须让位于人权保障。刑罚在处罚犯罪人时不能超出法定的范围，超越此范围刑罚应如金字塔般沉默。可见，刑罚至少存在两个适用盲区，一是对不具有刑事责任能力的人不能适用，二是对刑罚执行完毕但仍然具有高度的人身危险性的犯罪人不能继续适用。

2.保安处分是对刑罚的补充或者替代措施。犯罪学、医学、心理学、社会学等认知学科、人文学科的发展为补齐刑罚的“短板”提供了科学支撑。保安处分可以绕过责任主义对犯罪人进行矫正、感化、医疗、禁戒，以预防犯罪、防卫社会为旨归。“就预防犯罪来说，鉴于传统的刑法往往在功能层面有所不及，为了更好配合刑罚现实运转的整体性衔接，保安处分正是基于弥补这些缺陷而被提出并在域外国家得以践行的。”〔20〕陈伟：《有期限从业禁止的性质与内涵辨析——以刑法修正案（九）第37条之一为中心》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2018年第4期。“对那些因吸毒和酗酒成瘾而犯罪者，单处以刑罚并不能有效地防止他们再犯，所以也有必要采取相应的保安处分措施来对其行为恶习加以矫治。”〔21〕刘仁文：《劳教制度的改革方向应为保安处分》，《法学》2013年第2期。在刑罚轻缓化趋势明显的当今时代，保安处分补充刑罚的功能得到了极大的发挥。我国刑法虽然没有明确规定保安处分，但实质上存在一个公认的隐性的“刑罚—保安处分”体系。如果说在《刑法修正案（八）》之前这种主张只是一种学界的声音，那么随着新修改的《刑事诉讼法》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》的陆续颁布，立法已经积极回应了这一主张。“我国修改后的刑诉法将‘依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序’与‘犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序’一并作为特别程序予以规定，将它们均视为保安处分程序，与刑法中‘刑罚与保安处分并存的隐性双轨制’相对应，可以说是符合制度逻辑的解释。”〔22〕熊秋红：《从特别没收程序的性质看制度完善》，《法学》2013年第9期。作为刑罚补充的保安处分正在不断吸收新型知识完善自身的内容和执行方法，从而真正实现补足刑罚短板并与刑罚一同实现预防犯罪的目的。

合并刑全面考虑责任刑和预防刑，责任刑立足报应和惩罚并划定处罚的最上限，预防刑更多的是在量刑、执行过程中发挥作用。“国外刑法理论在处理报应刑与预防刑的二律背反问题上所采取的基本立场是，……对一般预防与特殊预防目的的追求，不能超出责任的程度；如果没有预防的必要，则可以免予刑罚处罚。”〔23〕张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第124页。换言之，合并刑认为如果犯罪人没有人身危险性（没有了特殊预防的必要），就无需刑罚。没有特殊预防必要时，同样不能适用保安处分。可见，没有特殊预防必要性时无刑罚也无保安处分。当存在特殊预防必要性时，鉴于刑罚具有诸多“恶害”，单独适用保安处分就可以达到预防犯罪的目标时可以不考虑刑罚，这就是保安处分对刑罚的替代作用。

二、“附加适用”遮蔽了驱逐出境的本质

在97年刑法之前，学界对旧《刑法》第30条驱逐出境的性质有过简单争论，大致有三种主要见解：“第一种观点认为，驱逐出境是一种刑罚方法。第二种观点认为，驱逐出境不是刑罚，而是一种行政强制措施。第三种观点认为，驱逐出境既是一种刑罚方法，又是一种行政强制措施。”〔24〕马克昌：《刑罚通论》第2版，武汉大学出版社1999年版，第239页。上述三种见解对驱逐出境性质的认识实质上是一致的，因为论者是在对不同层面的驱逐出境给出的结论。认为驱逐出境是一种刑罚，是在谈刑法中的驱逐出境；主张驱逐出境是行政强制措施，是针对行政法规中的驱逐出境；赞同驱逐出境既是刑罚又是行政强制措施，是兼顾了刑法和行政法中的两种类型的驱逐出境。可见三种观点是针对同一名称下不同事物做出的论断，非但不存在冲突反而具有一致性。因为三种观点都不排斥刑法中的驱逐出境属于附加刑的定性，即在刑法中驱逐出境是一种刑罚。

“《刑法》第35条规定：‘对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。’这种处罚措施仅仅适用于犯罪的外国人，虽然刑法没有将其列入附加刑，但是，刑法学界一般认为其属于附加刑。”〔25〕王世洲：《现代刑法学（总论）》，北京大学出版2011年版，第267页。刑法没有明确驱逐出境是附加刑，通说认为它就是一种附加刑，大致存在三种理由，在本文看来这三种理由并不成立。

（一）体系位置

“现行《刑法》第35条规定了驱逐出境，从其编排上，该条是放在刑法典第3章第1节刑罚的种类。很显然，它是一种刑罚方法，即属于刑法明文规定的刑种之一。”〔26〕邓文莉：《刑罚配置论纲》，中国人民公安大学出版社2009年版，第295～296页。驱逐出境位于刑法第3章第1节“刑罚的种类”之内并不能当然得出其为刑罚的结论，因为本节不仅规定了刑罚，还规定了赔偿经济损失（第36条）、非刑罚性处置措施（第37条）和职业禁止（第37条之1）。很显然，赔偿经济损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等内容并非刑罚。“刑法职业禁止令被规定在《刑法》总则第3章（刑罚）第1节（刑罚的种类）第37条非刑罚处罚措施之后，单独作为一个条文（第37条之1）。但是，这并不是说刑法职业禁止令属于刑罚的范畴。将其规定在刑罚的种类一节，与刑法对非刑罚处罚措施的规定一样，只能证明它们与刑罚存在某种联系。”〔27〕卢建平、孙本雄：《刑法职业禁止令的性质及司法适用探析》，《法学杂志》2016年第2期。本节实质上是对犯罪后果的统一性规定，准确的名称应为“犯罪后果”。据此，不能根据“节名称”错误地推断本节规定的内容全部是刑罚，否则就与具体立法规定相冲突。因此，认为本节规定的都是刑罚将会得出第36条、第37条、第37条之1也是刑罚，明显与学界对它们的定性相矛盾。刑法第3章第1节是对“犯罪后果”的统一规定，据此不能得出驱逐出境是附加刑的结论，其应为一种剥夺资格的保安处分。

（二）刑法措辞

学者主张驱逐出境为附加刑的另一个“铁证”是法条采用了“独立或者附加适用”的表述。“由于驱逐出境既可以独立适用，也可以附加适用，故符合附加刑的基本特征；由于驱逐出境仅适用于犯罪的外国人（包括具有外国国籍与无国籍的人），故是一种特殊的附加刑。”〔28〕张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2012年版，第465页。不能因为第35条中使用了“可以独立或者附加适用”的表述就将其判定为附加刑。“可以独立或者附加适用”只是附加刑的适用方法，但不是附加刑的标志。

依据逻辑规则，从甲能推出A（A是甲的一个条件），但不能就此认为因为存在A就一定存在甲。因为有证据表明除了甲之外，乙、丙等也具有A特征。简言之，A是甲的必要不充分条件。“独立或者附加适用”并非附加刑特有的适用方式。“附加适用”的意义是并行适用（叠加适用），刑法中除附加刑外还存在可以与刑罚“附加适用”的其他措施。第37条中的“赔偿损失”既可以独立使用（不需要判处刑罚时），也可以附加适用（需要判处刑罚时），但不能据此认定赔偿损失是附加刑。判定刑罚的性质时不能无视刑罚条文，通过类比解释增加刑罚种类违反了罪刑法定原则，突破了刑法的客观意义，显然不具有合理性。

“矫正处分和保安处分既可以单处，也可以与刑罚并科。”〔29〕［德］乌尔斯•金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》第6版，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第21页。保安处分是刑罚的补充或替代措施，可以单独适用，也可以与刑罚一并适用。“保安处分，乃刑法以外用以补充或代替刑法之另一种特别处分，这用于特殊犯罪行为人，而且须以确有必要为限。它可以单独宣告，也可以与刑罚一并宣告。……保安处分，不论系独立宣告抑或与刑罚一并宣告，均非刑罚应可断定。”〔30〕刘作辑：《刑法总则概论》，五南图书出版股份有限公司2007年版，第156～157页。在我国禁止令是一种保安处分，在刑罚宣告时可以“附加适用”禁止令。“在责任刑之下裁量预防刑时，倘若宣告管制或者缓刑，就需要决定是否适用禁止令以及禁止的具体内容。”〔31〕张明楷：《刑法学》第5版，法律出版社2016年版，第640页。因其他非刑罚措施可以与刑罚“附加”适用，更证明了“独立或者附加适用”是附加刑的必要非充分条件。简言之，“独立或者附加适用”不是附加刑的判定标准。

（三）早期实践

最高人民法院早期的文件中曾有过关于驱逐出境的定性，这成为了论者持“驱逐出境附加刑论”的“重磅”支撑。最高人民法院研究室起草的《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结（初稿）》（1956年2月完成，以下简称《初步总结》），总结出了当时刑事审判中通用的10个刑种。它们是：死刑、无期徒刑、有期徒刑、劳役、管制、逐出国境、剥夺政治权利、没收财产、罚金、公开训诫。〔32〕参见周道莺：《中国刑法罪名解释的历史发展》，《国家检察官学院学报》2009年第5期。《初步总结》没有被正式颁布，但作为一种司法观点被随后的司法解释继承了下来。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、财政部关于强制外国人出境的执行办法的规定》（1992年7月31日发布，以下简称《关于强制外国人出境的执行办法的规定》）第1条规定：“依据我国刑法的规定，由人民法院对犯罪的外国人判处独立适用或者附加适用驱逐出境刑罚的，……”该司法解释中“适用驱逐出境刑罚”明确了驱逐出境的刑罚属性。本文认为，《初步总结》并不能为“驱逐出境附加刑论”提供支撑。首先，这份文件并未生效就胎死腹中，并不具有法定效力。《初步总结》并不是具有“准立法”性质的司法解释，我们不能拿一个未颁布的草案当作“权威”遵守。其次，《初步总结》中总结的10个刑种是在缺乏保安处分知识背景下的判断。当时司法人员还没有保安处分的知识储备（或者把保安处分当做资本主义的事物加以排斥），因对保安处分存在“知识盲区”，把驱逐出境误认为刑罚是一种不可避免的错误。当时我国社会主义法治事业刚刚起步，罪名和刑种还是一片空白，出于法治统一的诉求，最高人民法院对实践中的问题进行了总结。因为没有保安处分的知识储备，将这10种犯罪应对措施判定为刑罚可以理解。“保安处分与刑罚究竟是否具有性质上的根本不同、安置教育制度在我国是否具有正当性根据，这些问题归根到底是社会发展程度的问题。”〔33〕同前注〔14〕，陈泽宪文。最后，即使这10种刑罚在社会主义法治初创期具有合理性，随着社会主义法治体系的实质推进，对这10种措施的定性也随之发生了改变。例如“劳役”在97刑法中不是一个刑罚种类，而是有期徒刑、无期徒刑的刑罚内容，实质上属于保安处分。还有，“公开训诫”在当下也不再是刑罚。同理，即使《初步总结》认为驱逐出境是刑罚，但现在已经不再具有合理性，根据现行刑法它应是一种剥夺资格的保安处分。至此，不论是根据《初步总结》还是继承其衣钵的《关于强制外国人出境的执行办法的规定》都无法支撑刑法中的驱逐出境为刑罚的结论。

三、将驱逐出境误认作刑罚带来的难题

无论从体系位置还是刑法措辞以及早期实践都不能得出驱逐出境属于附加刑的结论，将其强行拉入刑罚体系制造了无法克服的混乱，带来了一系列冲突。扭转对驱逐出境的偏执性认知需要重新审视错误定位制造的障碍，将驱逐出境归为保安处分，“驱逐出境附加刑论”面临的系列性问题就迎刃而解。

（一）将驱逐出境视为附加刑，破坏了刑法的和谐

刑法存在一个运行流畅的内部系统，总则宏观抽象、厚重凝练，分则具体翔实、类型丰富，总则与分则衔接紧密、回环呼应。立法者表述法条时努力追求着具体条文的合理明确和整体的默契。理解刑法应朝向立法者努力的目标靠近，促进刑法的和谐一致，而不是相反。将驱逐出境视为刑罚与总则规定相抵牾，同时因在分则中难觅其踪影还招致了刑罚不明确的诟病。

1.将驱逐出境视为附加刑，与总则规定相抵牾。《刑法》第32条：“刑罚分为主刑和附加刑。”第33条：“主刑的种类如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）无期徒刑；（五）死刑。”第34条：“附加刑的种类如下：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。附加刑也可以独立适用。”可知，第32条是对刑罚类别的总括性规定，第33条和第34条是对具体刑罚种类的规定，它们构成了一个完整的、封闭的刑罚圈。因此，三个条文之外不再有其他的刑罚种类，将驱逐出境视为附加刑超出了刑法对刑罚种类的规定，制造了条文之间的紧张。

2.刑法分则罪名中没有驱逐出境的“身影”，与附加刑的规定模式不协调，无法满足刑罚明确性的要求。基于刑罚的明确性要求，刑法分则对法定刑的种类和幅度都有着明确规定。〔34〕个罪对刑罚都会有明确而具体的规定。即使刑法总则对剥夺政治权利进行了详细规定，个罪也会有进一步的规定。例如危害国家安全罪、恐怖类犯罪、侵犯公民权利类犯罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪中的个罪都有关于剥夺政治权利的明确规定。即个罪的法定刑需明确规定在法条中，否则就属于违反罪刑法定原则的不明确的刑罚。同属于附加刑的罚金、没收财产在具体罪名中都有明确的规定，而驱逐出境不但缺乏可操作性规定，在具体罪名中更是难觅其踪影。“从刑法典保留驱逐出境这种刑种的情况下，刑法典宜对驱逐出境的适用对象、执行机关、与其他刑种的关系等问题作出明确的规定。”〔35〕黄晓亮，徐盛军：《中国现行刑罚体系的理论反思》，《刑法论丛》2009年第3期。刑法分则469个罪名都没有挂上被学者认为是“附加刑”的驱逐出境，这既不符合刑罚明确性要求也不吻合刑法分则配置法定刑的模式。

（二）将驱逐出境视为附加刑，突破了刑罚名称的专属性

许多法律都规定了驱逐出境，例如，《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》（以下简称《非政府组织境内活动管理法》）《中华人民共和国测绘法》《中华人民共和国反间谍法》（以下简称《反间谍法》）《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称《出境入境管理法》）等。单从名称上无法将这些法律中的驱逐出境与刑法中的驱逐出境进行区分。

刑罚名称具有专属性，借此凸显刑罚的否定、识别功能。正是对刑罚专属性的尊重，其他法律中的相似性措施都使用了与刑罚相区别的称谓。比如罚金，与之相类似的行政处罚称为罚款；拘役，与之相类似的行政处罚和刑事强制措施称为拘留；没收财产，与之相类似的是没收财物（行政诉讼法）、没收违法所得、没收非法财物（行政处罚法）。可见刑罚的名称与其他法律制裁、强制措施的名称有着严格的、显著的区别。

“刑事驱逐出境和行政驱逐出境是两种法律属性的制裁，二者之间存在质的区别。”〔36〕田刚：《我国驱逐出境制度的冲突与调适》，《人民检察》2016年第17期。认为刑法中的驱逐出境与《出入境管理法》等法律中的驱逐出境名称相同但性质有别，显然忽视了刑罚名称的专属性，无法从名称上区分刑罚与行政处罚，消减了刑罚作为一种剥夺性痛苦应具有的震撼性冲击力。

基于法秩序统一性原理，既然刑法和其他法律采用了同一称谓，它们就不是“名同实异”的事物，而应是属于同一性质。保安处分分为行政保安处分和刑事保安处分，两者同属于广义的保安处分范畴。有些法律、法规、司法解释规定了驱逐出境，如《出境入境管理法》第21条、第49条，《境外非政府组织境内活动管理法》第50条，《反间谍法》第34条，《拘留所条例》第31条，《关于处理涉外案件若干问题的规定》第2条。这些规定中大部分驱逐出境是行政保安处分，有的包含刑事保安处分。例如，不管是因何种原因被驱逐出境（包括因构成犯罪而被驱逐出境）的外国人，未满不准入境规定年限的，都属于不予签发签证的范围。

在存在大量行政保安处分立法的情况下，应许可法院适用与刑事保安处分属于同一种类的行政保安处分的相关规定。如此，具备刑事责任能力的外国人和不具备刑事责任能力的外国人适用驱逐出境不再具有实质性的差别。换言之，在我国法律体系中，所有的驱逐出境都是一种保安处分，可以由法院针对犯罪人依据不同的法律做出驱逐出境的判决。

《关于强制外国人出境的执行办法的规定》第1条就明确适用于所有的驱逐出境：有下列情形之一需要强制出境的外国人，均按本规定执行。虽然其中采取了“驱逐出境刑罚”的表述，实际上“规定”已经将刑法中的驱逐出境和其他法律中的驱逐出境作了平等划一的看待，进而对驱逐出境配置了统一的执行规则。可见，在执行程序上刑法中的驱逐出境与其他法律中的驱逐出境并不具有差别。因此，坚持刑法中的驱逐出境是附加刑而与其他法律中的驱逐出境不同的观点并不成立。

（三）将驱逐出境视为附加刑制约了其功能发挥

将驱逐出境视为附加刑就无法对不具有刑事责任的外国犯罪人适用。〔37〕作为附加刑的驱逐出境同样不能适用于超过了犯罪追诉时效的外国人。刑罚与保安处分的运作机理不同，刑罚受责任主义制约，适用前提是犯罪人达到刑事责任年龄且具备辨认控制能力。将驱逐出境视为附加刑就存在一个适用空白区，对于未达刑事责任年龄的外国人或者丧失辨认控制能力的外国的精神病人就不能适用作为刑罚的驱逐出境。例如，15岁的外国人A通过正当途径一人来到我国后，多次实施诈骗罪和非法获取国家秘密罪，因A犯罪时不满16周岁不得追究其刑事责任，也就不能对其适用作为附加刑的驱逐出境。若将驱逐出境定位为保安处分，而保安处分不要求有责性，只需考虑预防的必要性，如此对A虽不能适用刑罚，但并不妨害对其适用作为保安处分的驱逐出境。再如，某外国人B在我国留学读博期间，因不堪承受学业受阻和爱情失意的双重压力导致精神分裂，在发病期间导致的无意识状态下杀死了两名同学。经鉴定，B行为时不具备辨认控制能力。按照通说将驱逐出境视为附加刑，就不能对B适用驱逐出境；而将驱逐出境理解为保安处分，就完全可以对B适用驱逐出境。〔38〕当然，从人道主义角度适用强制医疗后再驱逐出境是否更为合适，是值得考量的问题。

《出境入境管理法》第81条第2款：“外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。”根据该规定，如果将刑法中的驱逐出境理解为附加刑，16岁以下或者具有精神障碍的外国人违反国境管理的行为可以适用驱逐出境，16岁以下或者具有精神障碍的外国人在我国实施犯罪行为却不能适用驱逐出境，这种不协调达到了让人无法接受的程度。当一种解释结论不合理时，不要轻易否定法律，而是要反思我们的结论是否合理，让法律协调是考察解释的一项重要指标。司法解释再次维持了根据外国人是否具备刑事责任能力而将驱逐出境判定为不同事物的悖论：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第29条：“外国人在我国领域内实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的，应当依法判处，在判处刑罚时，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。对于尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的，或者因实施性侵害未成年人犯罪不适宜在中国境内继续停留居留的，公安机关可以依法适用限期出境或者驱逐出境。”根据该司法解释，具备刑事责任能力才能适用作为附加刑的驱逐出境，不具备刑事责任能力只能适用作为行政性保安处分的驱逐出境。两个驱逐出境在适用主体、对象、内容、效果上没有任何的不同，仅因为是否具备刑事责任能力而赋予驱逐出境不同的性质，让普通人难以区分，也损害了法律的严肃性。

将驱逐出境还原为保安处分还能解决“驱逐出境附加刑论”无法解决对港澳台地区居民犯罪适用的难题。“驱逐出境是一种特殊的附加刑，它的适用对象只限于犯罪的外国人，包括具有外国国籍的人和无国籍的人，对中国公民包括港澳台公民均不能适用驱逐出境。”〔39〕杜邈：《外国犯罪人刑罚适用应注意的问题》，《中国检察官》2013年第8期。“疑问就在于，具有中国国籍的港澳台地区居民仅是违反国家安全法或出入境管理法，尚不构成犯罪的情况下，尚且可以将其驱逐出境，而其构成犯罪，如危害国家安全罪时，却无法将其驱逐出境。”〔40〕孙安洛：《从国际法角度看我国的外国人驱逐法律制度》，《铁道警察学院学报》2014年第2期。将驱逐出境还原为保安处分就能顺利解决上述疑问。依据《反间谍法》《境外非政府组织境内活动管理法》等法律，港澳台地区的居民实施了相应的违法行为时，可以对其驱逐出境。〔41〕《境外非政府组织境内活动管理法》第50条：“境外人员违反本法规定的，有关机关可以依法限期出境、遣送出境或者驱逐出境。”《反间谍法》第34条：“境外人员违反本法的，可以限期离境或者驱逐出境。”保安处分分为行政保安处分和刑事保安处分，前者重点在于初犯预防，后者担任再犯预防。在立法未将大量行政保安处分转化为司法保安处分的情况下，应许可法院可以适用与刑事保安处分属于同一种类的行政保安处分的相关规定。从刑法规定法院可以直接适用其他法律规定的职业禁止能够证明针对犯罪判处同种类的行政性保安处分的操作模式的存在。〔42〕《刑法》第37条之1第3款（职业禁业）：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”“这里的‘从其规定’，并不是指由其他机关宣告从业禁止，而是指在行为构成犯罪的情况下，由人民法院根据犯罪情节与预防再犯罪的需要，按照其他法律、行政法规规定的条件与期限，宣告从业禁止。否则，就会出现后述不协调的现象。”同前注〔31〕，张明楷书，第642页。对于其他法律、法规规定的职业禁止，“并不是说只要行政部门会宣告职业禁止而法院就‘从其规定’不再过问，而是应由法院根据其他法律、行政法规的条件、期限宣告职业禁止。”〔43〕颜三忠、万立：《试析〈刑法修正案（九）〉第一条第三款关于职业禁止规定的适用》，《南昌航空大学学报》（社会科学版）2016年第2期。当港澳台地区的居民构成犯罪时，法院虽然不能根据《刑法》第35条将他们驱逐出境，但可以根据《反间谍法》《境外非政府组织境内活动管理法》对他们判处驱逐出境。

四、驱逐出境保安处分化的应用展望

驱逐实现了空间隔绝，对可能再次犯罪的外国人具有极佳的预防作用。将驱逐出境误认为刑罚的见解已经无法自立，在此基础上还需要明确驱逐出境在保安处分内部的体系位置，探讨它与刑罚的关系，细化驱逐出境实施的可行性方案。破除驱逐出境是附加刑的认知，驱逐出境就可以获得行政性保安处分的系统性支撑，将会扭转刑法对驱逐出境规定极为简陋的窘态。

（一）驱逐出境在保安处分中的定位

保安处分分为对人的保安处分和对物的保安处分，对人的保安处分又进一步划分为剥夺、限制自由的保安处分和其他类型的保安处分。有学者提出，“限制自由的保安处分复分为保护观察处分、更生保护处分、限制居住处分、驱逐出境处分、禁止出入特定场所处分、剥夺驾驶许可处分、禁止执业处分。”〔44〕张小虎：《论我国保安处分制度的建构》，《政治与法律》2010年第10期。由于这里的自由是人身活动的自由，本文不赞成驱逐出境是限制自由的保安处分的观点。本文同样不赞成“资格刑”性质的保安处分的提法，而是认为驱逐出境是一种剥夺资格的保安处分。“资格刑”性质的保安处分认为有些保安处分具有刑罚性质，显然混淆了刑罚与保安处分的界限。刑罚具有报应和惩罚性质，受责任主义制约，无论如何都不能将保安处分归入带有刑罚性质的范畴。保安处分中有许多剥夺资格的措施，它们并不具有刑罚属性，区别于作为资格刑的刑罚。同样，保安处分中有许多限制自由的措施如强制治疗、安置教育，但不能将它们视为自由刑。鉴于驱逐出境是对外国人停留、居留资格的撤销，因此它应属于剥夺资格的保安处分。

资格包括但不限于职业资格，资格的内容在现代社会丰富多样、不断拓展。资格、资质已成为当代知识、技能社会中重要的资源，不具有必要的资格必然使行为受限，在社会竞争中丧失机会。在重要的领域会要求资格与能力同时具备，某种资格是从事某一工作的前提条件。不具备某一资格，就彻底丧失了从事某种行为的可能性，也没有了利用该资格实施犯罪的可能性。剥夺资格成为了新型保安处分最耀眼、最得意的成果，剥夺资格将超越限制自由而成为令人瞩目的保安处分类型，吊销驾驶证、职业禁止、驱逐出境是这一类型中的基本形态。根据国际法惯例和《出境入境管理法》的规定，签证是一种准许入境居留、停留的资格许可。驱逐出境是对准许入境居留、停留资格的撤销。基于此，驱逐出境属于一种剥夺资格的保安处分。由此，保安处分可以重新划分为：1.对人的保安处分；2.对物的保安处分。对人的保安处分进一步划分为：（1）剥夺、限制自由的保安处分；（2）剥夺资格的保安处分；（3）其他类型的保安处分。

（二）在我国刑法中，驱逐出境展示了保安处分代替刑罚的可能

保安处分是刑罚的补充和替代措施。保安处分与刑罚的适用上，存在三种关系：并科主义、择一主义和代替主义。其中并科主义是指刑罚和保安处分同时宣告，并重复执行。择一主义是指只适用刑罚或者保安处分中一个的主义。代替主义是刑罚与保安处分并科而先执行其中之一后，认为若已无执行之必要时，则免除他方之执行之见解（制度）。〔45〕参见［韩］李在祥：《韩国刑法总论》，［韩］韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第550页；同前注〔13〕，陈子平书，第828页。“由于剥夺自由的保安处分与自由刑具有实质的共通性，故并科执行主义具有侵犯人权的危险。”〔46〕张明楷：《外国刑法纲要》第2版，清华大学出版社2007版，第438页。由于择一主义突破了责任原则，不符合当今大多数国家的刑法实践，更多的是一种理论探讨。替代主义将成为今后刑罚与保安处分适用关系的主流。“虽然大多数国家的刑事立法仍采用二元主义，但理论上和实际适用上保安处分已趋向与刑罚的一元化。”〔47〕周建军：《保安处分制度理论研究六十年》，《山东警察学院学报》2009年第4期。我国台湾地区《刑法》第98条就是对替代主义“保安处分或刑罚执行之免除”的明确规定。日本改正刑法草案也有对替代主义的规定，“草案第110条规定对于受过刑罚执行的人采用任意的替代主义。就是说，它规定了面对这种情况法院认为没有必要执行保安处分之时，可以解除保安处分的执行（草案第110条第1项）；相反，即使保安处分被先执行的情况也适用同样的规定（同条第2项）。不应采用任意性的替代主义，而应采用必要的替代主义。”〔48〕［日］山中敬一：《刑法总论》第2版，成文堂2008年版，第1075页。

在我国刑法中，几乎不存在保安处分替代刑罚执行的规定及实践。由于“刑罚依赖”的刑事政策偏好以及重刑主义传统，立法对保安处分还存在一定的偏差，只承认保安处分补充刑罚的角色，不认可它具有代替刑罚的功能。新增设的“职业禁止”“安置教育”等保安处分更是明确规定了在刑罚执行完毕之后才可以判断有无适用保安处分的必要。“刑罚和保安处分的目的基本上没有区别。”〔49〕同前注〔12〕，罗克辛书，第51页。“代替主义既符合实际，也不违背保安处分的目的。”〔50〕同前注〔46〕，张明楷书，第438页。还原驱逐出境的保安处分性质能够在一定范围内跨越刑罚直接适用驱逐出境，从而打破我国的保安处分只能是刑罚的补充的偏颇观念。这将为我国保安处分代替刑罚宣告或者执行提供宝贵的先试先行的机会。事实上，在我国司法实践中已经存在对判处刑罚的外国人直接驱逐出境的案例，但招致了学者的批评。〔51〕武汉市中级人民法院于1995年8月24日作出一审判决，认定吴弘达在中国境内犯有为境外机构和组织窃取、刺探、非法提供国家秘密罪和冒充国家工作人员招摇撞骗罪，并且情节特别严重，判处有期徒刑15年并驱逐出境。就在作出一审判决的当天晚上，吴弘达即被公安机关驱逐出境。15年有期徒刑的判决成为一纸空文，根本没有执行的可能。参见吴平：《论驱逐出境》，《浙江师范大学学报》（社会科学版）2000年第4期。建立在误将驱逐出境当作附加刑之上的批评具有正当性，因为主刑与附加刑并存时不经法定程序不允许忽略主刑而只执行附加刑。还原附加刑的保安处分性质，该案例中跨过15年有期徒刑直接适用驱逐出境虽有些“生猛”，但这种跨过主刑执行驱逐出境的执行方式符合替代主义原理。基于驱逐出境是保安处分，那么该案中采用替代主义虽有些大胆，但无疑是我国利用保安处分代替刑罚执行的有益实践。

在我国，作为保安处分的驱逐出境展示了保安处分代替刑罚的可能性。对于实施了法定刑为3年以下的犯罪（包括有多个量刑档，但属于三年以下的量刑档的犯罪），还具有再次犯罪的人身危险性的外国人可以由法院直接判决驱逐出境代替刑罚的执行。将具有人身危险性的外国犯罪人驱逐出境有效隔绝了其在我国再次实施犯罪的可能，不执行刑罚同样能收到特殊预防的效果。

（三）驱逐出境保安处分化的具体实施

驱逐出境是一种保安处分，受法治国原则和比例原则的制约，适用驱逐出境应追求最小损害来获取犯罪的预防效果。“保安处分属于刑事制裁措施，其同样应遵循刑法的最后手段性、谦抑性等基本原理。”〔52〕李兰英、熊亚文：《刑事从业禁止制度的合宪性调控》，《法学》2018年第10期。刑法仅用一个简单的条文规定了驱逐出境，对于驱逐出境的适用对象、约束期限、执行程序没有任何规定，这明显不利于犯罪人权利的保障。“我国刑法对驱逐出境无期限规定，显然，只能理解为永久或终身驱逐出境。”〔53〕同前注〔24〕，马克昌书，第241页。与理论界主张永久驱逐不同，实践中存在被驱逐出境后再次入境的各种乱象，甚至出现了被驱逐出境的外国人随即又入境的怪事。“由于缺乏相关刑事立法和司法解释，司法机关在适用驱除出境时无法指定禁止入境的时间，而犯罪的外国人在被驱逐出境之后1年左右再次回到中国的现象较为常见。”〔54〕于志刚：《在华外国人犯罪的刑事法律应对》，《中国社会科学》2012年第6期。还原驱逐出境的保安处分性质就能为驱逐出境找到一个明确的约束期限。多个法律、法规和规章都明确规定了驱逐出境的约束期限。《出境入境管理法》第81条、《中华人民共和国反间谍法实施细则》第24条、《公安机关办理行政案件程序规定》第225条都规定了被驱逐出境的外国人自被驱逐出境之日起10年内不准入境。不管法院是依据刑法还是依据其他法律做出的驱逐出境都受《出境入境管理法》等“10年内不准入境”的约束。

《关于强制外国人出境的执行办法的规定》目前仍然是适用驱逐出境的主要规范，遗憾的是它未规定驱逐出境的例外情况。“对被适用者的人权而言，保安处分存在很多难题。保安处分是‘两刃之剑’。”〔55〕［日］冈野光雄：《刑法要说总论》第2版，成文堂2009年版，第379页。“驱逐出境是严厉的处分，国际人权公约往往对此加以规范、限制；甚至于，纵使是外国人在本国犯重大罪名的情形，也不是当然容许驱逐出境，例如若施之于尚未取得我国国籍之外国配偶，强迫其与配偶及子女骨肉分离，更是对其家庭生活的重大干预，应严格受比例原则之拘束。”〔56〕林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第520页。“尽管我国刑法规定对于所有在华犯罪的外国人均可以适用驱逐出境，但出于刑罚个别化的原则，对于在我国长期居住的‘外侨’，尤其是在我国已经组建家庭被‘汉化’的外国人，则应视具体情况不再适用驱逐出境。”〔57〕于志强：《“驱逐出境”的困惑与发展》，《犯罪与改造研究》2014年第6期。鉴于有些外国人长期在我国生活，又与我国有着特殊的纽带关系（婚姻、家族或者国家行为），应给予特定的外国人“准国民待遇”，不易对他们适用驱逐出境。

保安处分分为行政保安处分和刑事保安处分，在立法未将大量行政保安处分转化为刑事保安处分的现状下，应许可法院适用与刑事保安处分属于同一种类的行政保安处分的相关规定。将刑法中的驱逐出境定位于保安处分能够无缝对接规定了驱逐出境的法律、法规从而有效弥补刑法立法的粗疏。在此基础上合理限制驱逐出境的适用，现实“驱逐”与“居留”的区分对待。

五、结语

驱逐出境是剥夺资格的保安处分，它展示了保安处分可以代替刑罚的可能性，将打破保安处分只能补充而不能代替刑罚的偏颇认知。刑罚与保安处分存在区别，刑罚受责任主义制约，具有惩罚性和报应性，由此决定了刑罚规制犯罪必然存在“短板”。在刑罚的空白区，保安处分通过和刑罚或协作或替代的方式达成了预防犯罪、防卫社会的目的，应为保安处分发挥补充或者替代作用建立起良性实施机制。“刑罚与保安处分并不是依据其目的来区分的（目的一元主义），而是根据其限制进行区分的（限制二元主义）。”〔58〕［韩］金日秀，徐辅鹤：《韩国刑法总论》第11版，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第780页。在特殊预防上，二者并不冲突，还相互成就。“20世纪后半期，新的一元论者也认为，保安处分可以作为刑罚的补充或代替，与刑罚并科或选择适用；根据改善的效果，若刑罚有效则用刑罚，保安处分有效则用保安处分，二者并用有效则用二者。”〔59〕张勇：《禁止令：保安处分刑法化的试金石》，《湖南师范大学社会科学学报》2011年第6期。

将刑罚中的驱逐出境误认为是附加刑导致了一系列困境。运用体系、时代解释深度剖析刑法规定会发现驱逐出境不是刑罚，而是一种剥夺资格的保安处分。保安处分分为行政保安处分和刑事保安处分，在立法未将大量行政保安处分转化为刑事保安处分的现状下，应许可法院可以适用与刑事保安处分属于同一种类的行政保安处分的相关规定。对法律、法规中的驱逐出境做出同为保安处分的理解（统一性理解），有助于它们之间的内容共享，还能化解刑法中没有配套措施的尴尬，使驱逐出境在比例原则约束下实现良性运转。