何佳霖　胡月

摘 要 2018年是改革开放四十年，作为连续七年专利申请量居世界首位的国家，不能忽视和否认的是，目前的专利法以及相关法律，仍然不完备，不能充分保护专利权人权利的困境当中。专利法修改草案中最新引入了惩罚性赔偿制度，本文就现行专利法制度中的不足，探讨惩罚性赔偿制度的适用相关探讨，希望能更好的完善对权利人的保护和对专利创造的激励。

关键词 专利侵权 惩罚性赔偿 赔偿金

作者简介：何佳霖、胡月，四川轻化工大学法学院，硕士研究生，研究方向：知识产权。

中图分类号：D923.7                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.248

一、我国现行的补偿性赔偿制度及其问题

现行的《专利法》第六十五条规定了专利侵权损害赔偿的四种计算方法：权利人损失、侵权人获利、许可费倍数和法定赔偿限额，另外法律规定，这四种计算方式，是依先后顺序的顺位依次适用。首先，权利人所受损失：其计算方法是因侵权造成专利产品销售减少量酌考ɡ返暮侠砝蟆F浯危秩ㄈ嘶窭娑ㄊ牵呵秩ú废縺椎ノ磺秩ú防螅ㄊ泳咛灏盖槿范ㄎ道蠡蛳劾螅T俅危砜煞驯妒嬖虻氖视锰跫涸谑导仕鹗Ш颓秩ɑ窭寄岩匀范ǖ那榭鱿拢腿ɡ擞胨酥湓级ǖ暮侠硇砜煞讶ǎ孕砜煞训？-3倍为损害赔偿额。最后法定赔偿是基于前述三种计算方法均难以确定的，人民法院可以根据相关情节，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

从学理上来看，许多学者又把上述的损害赔偿计算方法称为“填平原则”，但是这种计算方法是否真的填平了权利人的损失？恐怕难以真正做到，光就合理許可费来说，专利权本身的利益，就应该包含自己实施专利所获利润和许可他人实施的许可费，但是在现行的权利人损失的计算规则中，并未将许可费纳入权利人损失的考量范围。法定赔偿的限额是一万元以上一百万以下，这一理论上的标准也跟实际的专利权的损失，存在不相符合的地方。从实际的操作层面来看，要真正的做到弥补权利人损失，是很难的，而且，在实践中，前三种计算方式几乎被束之高阁，法定赔偿在法院审判当中“一家独大”，我国专利侵权审判实践中，有超过97%的案件法官以法定赔偿来进行赔偿额计算。如上所述，专利侵权损害赔偿的侵权人的赔偿数额通常较低，这样就不能有效的制止专利侵权行为，专利侵权人仍然可以通过侵权行为获利，长此以往，专利权人必定抱着侥幸心理，这既不利于专利权人的利益保护，也是对我国的自主创新的极大打击。因此，必须有力的打击专利侵权行为，就要考虑专利法修改草案中的惩罚性赔偿制度的构建。

二、惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿的关系

在最新修订的专利法修正案（草案）中明确规定了惩罚性赔偿制度，关于惩罚性赔偿制度，现在学界有着不同的定义，王利明教授指出，惩罚性赔偿是指在侵权案件中，由法院在超出实际损害赔偿数额的基础上依法作出的判决。总体上看来，惩罚性赔偿是一种区别于我国现行的补偿性制度的一种侵权损害赔偿制度。

补偿性赔偿制度上文已经进行了论述，从诸多学界的定义当中，我们可以总结出二者关系为：惩罚性赔偿制度以补偿性赔偿为基础，是超出补偿性赔偿的一种赔偿额计算方法，所以它必须拥有补偿性赔偿额这个前提，但是，其独立于补偿性赔偿，它并不是一般的损害赔偿规则，而是在特殊情况下才适用的一种损害赔偿制度，因为补偿性赔偿重点在于“填平”，而不具有惩罚功能，所以从这一点上来说，它也弥补了补偿性赔偿的不足。

三、惩罚性赔偿制度的必要性与可行性

首先，惩罚性赔偿的必要性体现在：这既是充分保护专利权的要求，也是充分保障权利人的要求，之前的补偿性赔偿制度，不能充分保护专利，导致专利侵权频发，2017年我国专利侵权案件为67267件，比2016年上升了46916件 ，所以必须要通过惩罚性赔偿来提升专利侵权成本，从而有效规制专利侵权行为，填补损失和预防损害应该是法律本身应有之义，但是现行制度的预防性欠缺，所以就预防损害的角度来说，引入惩罚性赔偿制度在当前的制度环境下具有必要性 。其次，这是专利领域提升我国综合创新实力的需要，特别是对于推动中国企业“走出去”具有重要意义。

就这一制度的可行性而言，主要包括三个方面：首先，我国已经具备了适用惩罚性赔偿的相关经验，这一制度最早规定于我国1993年《消费者权益保护法》第55条，2013年修改的《商标法》也首次在知识产权中明确引入惩罚性赔偿。其次，我国学者已经对其进行了大量的研究，关于专利领域引入惩罚性赔偿，已经有众多的学者进行了研究，对诸多发达国家的制度构建进行了深刻的分析和并都结合我国实际情况进行了制度构建的探讨，最后，就实施条件来说，我国法律教育培养了大批法律人才，现在法律环境良好，人才充足，已经具备了实施这一制度的基础条件。

四、对惩罚性赔偿制度构建的思考

针对惩罚性赔偿制度的引入已经早就被各界学者所提及，部分反对学者认为其具有公法的惩戒性质，不宜适用到民事法律关系当中，因为民事法律的原则就是使权利恢复到未被损害的程度，并不追求惩戒功能。支持的学者指出，无论是权利双方主体还是诉讼程序，其性质都是属于私发领域的。在12月7日国务院常务会议通过的专利法修正案（草案）之中明确提出惩罚性赔偿，体现了国家坚决保护专利权利，支持创新的决心。笔者认为，惩罚性赔偿制度在进一步的适用上仍应该采取审慎的态度，仔细研究，避免这一制度在运用中出现与立法目的偏离的情况。故作出如下思考：

首先，笔者认同民法的主要目的是填平性质，所以，在具体适用时，应该坚持补偿性计算方法是原则，而惩罚性赔偿是例外的宗旨，其次，这一制度的本质仍然是基于民事侵权领域出发，故在制度构建上，仍然应遵循侵权责任的承担要素考虑，所以惩罚性赔偿的构成要件应该如下：1.存在损害事实，并且行为人需要承担侵权责任;2.行为人主观必须是故意;3.侵犯专利权情节较为严重;4.当事人请求适用。在此就学界对于构成要件几个前沿问题的讨论，笔者在此提出自己的一些想法，以供商榷。

一是主观构成要件上：此处的故意，应该借鉴刑法上的直接故意与间接故意 ，即行为人明知自己的行为侵权，仍然希望或者放任侵权行为的发生。部分學者提出在主观故意之外，重大过失也应该包含在惩罚性赔偿的主观构成要件，但是笔者认为，因为惩罚性赔偿自身的严厉性，故不宜将重大过失也考虑进主观构成要件，将重大过失纳入构成要件，甚至将会不利于专利领域的创新创造，使民事主体在进行专利相关民事活动时产生恐惧心理，止步不前。二是情节严重的语境：按照相关法律，情节严重应该包括：1. 侵权损害数额巨大;2.多次侵权或者长时间侵权;3.侵权人因为侵权获利巨大;4.被处罚后再次侵权的。 三是惩罚性赔偿基数及倍数的确定：在草案中规定了，惩罚性赔偿的基数是以补偿性赔偿确定的数额为基础，其倍数的确定是在前述基础上一到三倍适用的处罚范围。草案规定：人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。即行为的情节、规模、损害后果是一到三倍的确定根据。四是当事人请求适用，这是从程序性的角度来阐释，应该在惩罚性赔偿中继续坚持“不告不理”的原则，不允许法院的主动适用，避免国家公权力对专利这一私法领域过多的介入。这也是对权利人私法自治的尊重，由权利人选择是否实用惩罚性赔偿。五是专利权人有滥用惩罚性赔偿的可能。这是设置了惩罚性赔偿制度必然会面临的问题。当权利人知道了直接的权利收到侵害时，为了追求更大的利益，权利人可能放任侵权人的侵权行为，等待侵权行为达到了惩罚性赔偿的程度，寻求更大的利益，这就需要在权利人自身提出惩罚性赔偿的适用的时候，自己举证，自己不存在滥用自身权利，再通过法官心证的过程，在裁决中最终裁定，从而避免对惩罚性赔偿制度的恶意使用。

五、结语

中国知识产权申请量连续七年居世界第一，专利作为其中重要权利之一，作为基数如此庞大的一项权利，自然会产生许多纠纷，伴随着人们对自身专利权意识的不断提升，传统的补偿性赔偿已经不能够满足专利权人的诉求，由此，我国在草案中适时引入了专利惩罚性赔偿制度，从立法角度完善了对专利权人的保护，本文针对此新设立的制度提出一些自己的思考，期待惩罚性赔偿制度进一步在实践中获得司法的检验。

注释：

王利明.惩罚性赔偿研究.中国社会科学.2000（4）.

国家知识产权局2017年年报.

邢娜.论我国专利侵权惩罚性赔偿制度的构建.华南理工大学硕士论文.2014.

尹逸.专利侵权惩罚性赔偿制度研究.大连海事大学硕士论文.2018.

杨方程.知识产权侵权损害赔偿数额确定研究.中央民族大学出版社.2018.195-196.