摘 要 死刑的价值主要体现出两个方面，也正是从这两种价值出发引发了死刑存废之争的焦点。一个是报应主义，一个是功利主义。前者认为“生命只有与生命才是等价兑换”;后者认为死刑能强有力地遏制暴力犯罪，尤其是最高刑能达到死刑的犯罪。如今社会的发展不得不再次对死刑的存废进行思考。本文将通过对各国以及中国台湾地区对死刑存废的现状进行比较，浅析死刑的存废。

关键词 死刑 刑罚 报应主义 功利主义

作者简介：刘文瀚，澳门科技大学2017级刑事司法硕士，研究方向：刑事司法、犯罪学。

中图分类号：D924.1                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.111

一、死刑存废之争的焦点

报应主义是死刑早先存在的根本理论，过去的报应理论强调“以命抵命”。而现实的情况是，并非每一件杀人案中被告人都会被判死刑。一些被告人被判处死刑，一些没有被判处死刑，如果按照以命抵命的想法，显然是不妥当的;更何况在故意伤害案件中，现代社会也没有提倡肢体的等害报复，那在杀人罪中却为何会允许野蛮报复。

由杀人犯并未全部被处死来看，可能使得功利主义的支持者有了另一个支持死刑的理由。正因为死刑不是全部都被实施，这种威慑的作用被极大地弱化。在犯罪学上有证明，大多数罪犯不是因为刑罚设置的能够承受而去犯罪，多数是因为侥幸心理才去犯罪。侥幸地认为侦查者不会查处事实，即便犯了重罪也认为审判者不会判处自己死刑。

功利主义的威慑作用，如果作一个量化地统计。支持死刑者和废除死刑者可能得出完全相反的统计结果。但是我认为这种威慑力是存在的，尤其是对已经判罚了终身监禁的囚犯来说是他能想到的最强有力的威慑。外国一位学者提出可以用这种方式来验证死刑的功利价值：立法规定一个星期的某一天犯下可以判处死刑的重罪时，应该被处以终身监禁;其他的日子均被处以死刑，对比这一天和其他日子的犯罪率可以得出相对正确的有关威慑的统计结论。不过这个实验有将人性中的恶放大的可能，统计结果必定会出现一定误差，当然也不符合保持刑法适用稳定性的法理。

二、死刑的特点

（一）关于死刑野蛮性

关于死刑野蛮性观点最尖锐的来自贝卡利亚《论犯罪与刑罚》中提到的法律以死刑来惩罚杀人犯，自身也犯了杀人罪。死刑废论者认为死刑是合法的谋杀。死刑保留论者认为死刑只是在形式上等同于谋杀，但犯罪与合法行为之间的差别在于道德上和法律上，而不是形式上。犯罪在法律层面就是错误的，刑罚则是合法的适用，以便威懾其他人不要犯罪，并给予犯罪人以报应，从而使法律得到维护。形式上等同的行为，往往会具有不同的社会与道德的含义。刑罚在形式上与犯罪的类似，并不能在道德上使刑罚不合适。

（二）死刑的威慑性

对于死刑的威慑作用，死刑废除论者提出疑问，所有的刑罚都具有威慑性，但威慑能否起威慑作用与“一种威吓与另一种威吓相比威慑力有多大”不同，给予更严厉的威吓其威吓力更显著吗？额外的威慑力证明了额外的严厉性吗？进而提出，死刑的威慑力大于其他替代刑罚措施吗？他们认为死刑保留论者未能提供统计学上有力的证据，或有任何人声称死刑确实比其他刑罚措施具有更大的威慑力。

（三）死刑的残酷性和异常的刑罚性

死刑保留论者提出疑问，“残酷和异常的刑罚”标准由谁确定？法官等受过教育的高等知识分子往往不同意死刑，因为他们的社会地位决定他们面对包括谋杀犯罪在内的暴力犯罪威胁较少，对谋杀罪的容忍度较高，而且受时髦学术观点的影响。而未受教育的人们更能接纳传统和他们自身的经历，对死刑较为支援，受到最好的教育并不意味着得出最佳的判断，教育并不必然产生判断力和可靠性。

（四）死刑的报应正义性

死刑废除论者认为死刑的适用只是为了满足某种毫无价值的复仇的愿望。死刑保留论者认为报应和复仇不同，报应是法律预先对法律所禁止的行为的威胁，经由正当程式实施，受法律限制。复仇是个人情感，报应是合法实施的社会制度。尽管包含死刑在内的刑罚动机可能包含了复仇的动机，但动机与目的不同。再者，复仇的动机是可鄙的吗？复仇的动机可能是一种补偿活动，会让人在心理上得到弥补。如果伤害是复仇所要求的，那复仇的动机在道德上起码是不被谴责的。报应很难界定，到底什么样的刑罚才能满足“应得报应”的要求，但是刑罚应当给予人们公正的感觉，如果法律需要全社会支援，这种感觉必不可少，因此死刑保留论者很难理解，为什么法律应当承诺对实施加害行为的行为人，在监狱里花纳税人的钱，不愁吃不愁穿。

三、国外死刑存废之现状

从世界范围上看，已废除死刑的国家占70%， 通常来说，废除死刑的国家大都是因为人权和宗教的影响。在西方国家中，美国是少见的还保留死刑的发达国家之一。美国在死刑的问题上有激烈的争论。废除死刑派认为犯罪原因是多样的，包括环境因素、个人生理因素和社会的原因等。他们从一些死刑调查统计报告中得出死刑对于预防他人犯罪没有威慑性这一结论。而且死刑多被适用于黑人和穷人，又难以成为有效的威慑手段，且不能为现代社会所接受。而保留死刑派中，他们认为对罪犯愤怒并公开地、正式地以适当方式表达这种愤怒，在道德上是正当的。在司法实务上，一个被老生常谈的理由常常会出现在保留死刑论者的著作里。

就日本而言，也存在中美两国有关死刑存废之争有关的一切争论点。但是对死刑保留争议最大的是，死刑可能将误判的结果放大到难以回复的地步。但是大多数刑法学者还是认为死刑制度的存在是合理。在日本发生过一些死刑误判的事件，保留论者认为，为了维护正当的公共秩序，死刑制度的存在是合理的。误判不仅是死刑判决的问题，所以判决中都会存在。如果重视误判的危险，只好否定所有的刑法。

德国在1949年已经废除死刑，并将这一规定写入了《基本法》，其中第 102 條已经明确，凡是法律法规规定要恢复死刑的均是构成违宪。虽然废除死刑的规定已经明确写入《基本法》，但在德国，主张恢复死刑的声音始终没有消失。在德国学界以及民间主张恢复死刑的声音依然很强烈，每当其国内出现重大犯罪行为，尤其是恐怖袭击、劫持人质或性犯罪事件，民众支持恢复死刑的比例就会明显上升。但是支持废除死刑论者认为人的生命不能由国家去剥夺;而且死刑这种刑罚过于野蛮;死刑的威慑效果不强，无法证明废除死刑的国家发生了更多重大犯罪行为。保留论者认为，纳粹时期的历史充分说明死刑并不能保护人民，甚至被用过来遏制民主力量。

四、我国死刑之现状

我国台湾地区与大陆地区一样也存在死刑绝对存在论、死刑立即存在论和逐步废除权。在暂时保留论上，我国台湾地区认为存有三大维度，即特殊预防、一般预防和报应。在立即废止论上，台湾学者吴志光教授认为之所以要立即废除死刑，是要在当下去追求一个更为合理的刑事政策去替代死刑，肯定生命权的价值。我国大陆对死刑在理论上的共识是减少死刑但是不废除死刑。坚持少杀、慎杀，确保死刑正确适用。可以说是我国关于死刑存废中的中间派，采折中主义。主要争议点也是围绕报应主义和功利主义开展的。支持保留死刑论者主张“杀人偿命”的朴素公民意识蕴含着报应的公正。这种报应主义，也满足了功利主义对死刑的积极功效，可以安抚广大人民群众的心理需要。主张废除的学者认为“杀人偿命”并非对犯罪和罪犯的理性认识。“杀人偿命”只是寻求一种报应与公正，它无视犯罪只是个人感性的冲动，犯罪是社会矛盾的产物，犯罪发生的偶然性很大。而且“杀人偿命”还无视罪犯是否可以教育改善。在功利主义的支持者上，死刑是遏制犯罪的有效武器的观念和杀一儆百的威慑主义一直很有市场。然而就死刑是遏制犯罪的有效武器观念在实践中并没有得到验证。在我国三次“严打”期间以及之后的一段时间，我国犯罪数量依然呈增长的趋势。就威慑作用来看，也有学者持反对态度，对于强大的侥幸心理，死刑的威慑力是没有意义的。而且有忽视人的权利与尊严、把人作为工具对待的嫌疑。

关于死刑问题的争议笔者认为主要有三点，即对报应主义立场的取舍，对功利主义的取舍和死刑与人道、人权的衝突。

首先是报应主义立场的取舍。这种理论在实务操作上是有一定瑕疵的，这样的一种等害报复观点，其要求在于犯罪人侵害了什么，刑罚就要剥夺什么。这在逻辑上与法理上是不成立的。譬如说恐怖攻击的犯罪人与诈欺的犯罪人，在这类的犯罪中，我们无法从犯罪人身上施加同等程度之伤害。致使大量人员伤亡的恐怖攻击无法在个人身上获得等价之报复，相同的，被诈欺之财务也不可能从犯罪人处诈欺回来才可昭示公平。既然等害报复这一观点存在诸多瑕疵，那么为什么唯独要用这样的报应论来绑架死刑之适用呢？从报应的角度来看，长刑期自由刑是完全可以替代死刑的，以达到更好地报应效果。

其次是对功利主义的取舍。就功利的衡量而言，死刑作为一种带有消极价值的刑罚种类，其本质究竟是一种必要的恶还是一种多余的恶，应取决于当下死刑的威吓效果对于预防犯罪的作用。从死刑威吓的积极效应来看，例如戒严时期的台湾地区来看，在首起持枪抢劫金融机构的案件发生后，对于该案件犯罪人施行了公开直播行刑。同时法务部门制定了对于该类案件适用唯一死刑的应对策略，即结伙抢劫，无论首从，一律枪决。在当时，这样的对策有效遏制了该类犯罪，确实起到了威吓作用。但从暴力犯罪的整体看来，过于严峻之刑法，很可能致使一些原本行为并不危及当事人生命的犯罪，因为刑罚过于严峻，反而没有了对刑罚之畏惧，对被害人试行灭口。正如老子所说，民不畏死，奈何死惧之。

笔者认为，死刑有一个不同于其他刑罚的特点，就是不可逆转性，从刑事案件证据证明的概率来看，刑事案件的证明标准并没有达到100%，事实上也不可能达到100%，这是人类认识世界不可能避免的。“错判比错放的成本更大”，放在死刑上更是如此，因而尽管我同意当发生震撼人心的刑事案件时，人们希望使用死刑惩罚犯罪人的正义感，但是只要死刑的判决有出错的概率时，死刑的使用就应该被禁止。可以使用无期徒刑不得假释作为死刑的替代执行，在现代及未来社会，终身剥夺自由出狱无望的刑罚应该也是有相当的威慑力。

参考文献：

[1]邱兴隆主编.比较刑法第一卷：死刑专号.中国检察出版社.2001年版.

[2]王占启.死刑适用研究.中国民主法制出版社.2013年版.

[3]杨文革.死刑演变要略.中国人民公安大学出版社.2011年版.

[4]曾赛刚.我国大陆与台湾地区学者的死刑存废观念比较.大庆师范学院学报.2013（1）.