摘要：空间役权作为一种有偿且非独占利用土地空间的私法工具，是土地空间开发利用法律制度体系中的重要一环，其又分为约定有偿的空间役权与法定有偿的公共役权。公共役权在法国、意大利、美国等多个国家地下空间开发利用中起到了卓有成效的作用。公共役权必须符合满足公共利益的目的，根据利用人的请求在供役地上强制设立役权，使供役地权利人容忍某种不利益或负担。公共役权一般基于合同、判决或行政许可设立，类型法定，基于利益均衡考量，供役地权利人可以获得合理对价或补偿。我国在地下油气管道设施、地下轨道交通设施、矿业用地、电网工程以及城市地下综合管廊等领域有着丰富的公共役权实践经验。公共役权并非单纯的私法工具，体现了国家对地下空间资源的分配与利用进行多重控制以及城市规划等公法手段的重要性。

关键词：地下空间;空间役权;公共役权;公共利益;城市规划

基金项目：国家社会科学基金青年项目“完善我国地下空间利用的法律研究”（16CFX033）;清华大学自主科研计划“中国物权规范体系理论研究”（2015THZ0）

中图分类号：D923.2    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2019）02-0123-07

一、引言

伴随着工业化和城市化的快速发展，人与土地之间的矛盾日益突出，大力推进土地立体化開发利用成为必然选择。建筑材料的更新换代和现代建筑技术水平的迅猛发展，使人类有能力对空间资源开始大规模开发利用。空间资源包括地上与地下空间，其中地下空间的用途非常广泛，包括地下交通设施、地下市政公用设施与综合管廊、地下公共服务设施、地下仓储设施、地下物流设施、地下防灾减灾设施以及大型多功能地下综合体。① 地下空间开发不同于地表，存在不可逆性、整体性、投资效益差、公益设施优先等特点。构建科学的土地空间规范体系，则有利于提高土地集约化利用的效率，提升城市的综合开发水平，保护空间立体化利用中各方的合法权利，并且增加国家的土地收入。改革开放以来，我国逐渐开始关注土地立体空间开发，建成大量规模化的土地空间工程项目。

我国地下空间开发利用方面的立法尚处于探索阶段，1997年建设部出台《城市地下空间开发利用管理规定》，标志着地下空间开发利用规范化的开始，随后各地陆续出台二十余部地下空间规划管理条例和开发利用管理办法。② 在民事基础法律方面，我国仅有《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第136条规定了建设用地使用权的分层设立，但无法解决农村集体土地上下空间内建设高铁、电网管线与油气管道所面临的法律问题。③ 我国土地空间研究的薄弱与立法的滞后，严重制约了空间资源的可持续开发与合理利用。④ 空间开发利用本质上是空间利益的正当分配问题，需要明确土地空间范围的权属关系，完善空间利用的权利类型以及协调规则，平衡公共利益与各权利人利益。

土地空间的开发利用涉及建设用地使用权、相邻关系以及地役权等私法工具，针对不同功能的地下空间设施，应采取不同的私法工具与利用模式。地下空间还可以按开发利用深度区分为浅层、中层与深层空间。⑤ 深度不同也会影响地下建设用地使用权出让或划拨方式的选择、出让价格、补偿额度以及空间役权的对价条件等等。例如，日本《大深度地下公共使用特别措施法》认为，大深度地下空间因为高技术、高成本等原因，私人所有权人一般不会利用，国家为了公共利益可以进行无偿开发。⑥空间役权作为一种有偿且非独占利用土地空间的私法工具，是土地空间开发利用法律制度体系中的重要一环，空间役权中的公共役权，在法国、意大利、美国等多个国家地下空间开发利用中都起到了重要的作用。本文聚焦于空间役权问题，结合意大利等国比较法上公共役权的规定以及我国土地空间开发利用实践中的相关经验，探寻公共役权在我国民法典编纂过程中应有的制度设计。

二、空间役权的制度优势

《物权法》上适用于横向不动产权利人之间的相邻关系和地役权规范，同样适用于纵向不动产权利人之间。⑦ 相邻关系与地役权本质上是通过约定或者转介公法规范，协调相邻各方权利人利用土地空间的权益，可概括准用于债权利用人等所有现实土地利用人⑧，两者分别满足相邻一方对相邻他方土地空间的基本需求与进阶需求。随着传统绝对所有权理论向所有权社会化理论的变迁，油气管道铺设、电力网线架设、水资源调配等公共工程对土地空间的利用和限制越来越普遍。独占土地的建设用地使用权无法满足实践需求，地役权作为可以进入并使用他人占有的土地的非独占性权利，发挥着越来越重要的作用。⑨ 空间役权与建设用地使用权都有在他人土地空间上建造设施并保有所有权的目的和功能。设立建设用地使用权的主要目的，在于建造建筑物、构筑物及其附属设施并保有所有权;而设立空间役权的目的更为多元，供气水电等公共事业以及市政公用设施占用沿线土地空间多呈点线状分布，设施运营者无需取得对土地空间独占的使用权，即使建造构筑物及附属设施，也只是辅助或次要目的。⑩

若采建设用地使用权作为公用基础设施建设利用沿线土地空间的法律工具，就必须征收集体土地。征收的审批程序比较复杂，需要足额补偿因集体土地所有权、土地承包经营权或宅基地使用权、农田水利设施所有权、住宅及其附属设施所有权、青苗和树木等所有权灭失给相应权利人造成的损失，成本十分高昂。实践中，有的电力企业通过征地取得塔基占地，改变了土地所有权的性质，造成在集体土地中存在一系列小块国有“飞地”现象，遇线路废弃或更改，造成抛弃国有土地的事实。{11}征收之后，对工程设施占地以外的耕地只能闲置，也不符合我国对耕地实行特殊保护、严格限制农用地转为建设用地、控制建设用地总量的政策。{12} 如若借助土地租赁、借用等制度解决上述问题，又徒增交易成本。

采用空间役权则无需改变沿途供役地的权属，无需征收与足额补偿，只需按照电线杆、管道等设施占地的具体情形向供役地权利人支付对价即可，成本低廉很多。承包经营户有权继续从事农业生产，符合保护农地的国家政策，减少了土地空间资源的闲置浪费。{13} 役权人对供役地的使用方式与目的多样复杂，通常难以通过土地空间的占有状态来判断役权的存在与主体，因此对空间役权应以登记公示作为生效条件。{14} 与债权性质的土地空间租赁关系相比，空间役权通过登记赋予对世效力，满足了权利人长期稳定利用土地空间的需求。

役权以是否存在需役地，可分为地役权与人役权。{15} 人役权是主体属人、客体属物而其目的有待确定的役权。{16} 例如高压电线权利人可以限制电线沿途空间内搭建高层建筑，这一权利设定是为了特定人即电力公司之利益，属于空间人役权。{17} 人役权之设定也可服务于公共利益，《德国民法典》第1092条第3款允许就供应管道设施、电信设备、交通设施等设立限制性人役权，并且允许单独转让。{18}《意大利民法典》第1057条关于电缆通过的规定也属于没有需役地的人役权。在日本早期司法实践中，电力行业为铺设输电线路而建设发电所及电线支撑物，须取得占用土地的所有权，并以之为需役地，再在输电线路沿途土地设立地役权。随后日本农地法改变了此种烦琐的处理方式，规定为安设输电线路之目的，即使不存在需役地，也可在供役地上成立地役权，肯认了人役权的存在。{19}

三、公共役权的理论基础与制度设计

1. 公共役权的设立方式

空间役权可以约定抑或法定设立，后者为公共役权。公共役权是空间役权的特殊类型，指为了公益事业、公产安全与公众便利等公共利益的需要，当供役地权利人不愿意以合理条件协商达成设立役权的安排时，根据利用人的请求在供役地上强制设立役权，使供役地权利人容忍某种不利益或负担。公共役权为社会提供了一种契约化的公共产品，可预先减少众多利益纠纷，降低交易费用，是一种有效率的制度安排。{20} 公共役權依托于法经济学提出的“相互性”（reciprocal）问题，原本被认为是一方对另一方财产权的单向度损害，被理解成双方给彼此带来的外部性妨害{21}，意味着可以借助公权力管制来人为调整财产权结构，将权利配置给能创造出最大收益的一方，即赋予一方公共役权来实现土地空间收益的最大化，同时给予另一方一定补偿。

公共役权一般基于法律规定或行政许可产生，一般没有期限限制，不可随意转让，本质上是政府强加给供役地权利人的限制，其中的强制性不言而喻。《法国民法典》第650条与《法国城乡规划法典》中的行政役权便是为了公众利益而非特定不动产利益设立。供役地上的负担或限制源于城市规划的被称为城市规划地役权，体现为强制不动产权利人负担某种不作为的义务，如禁止建设，或者要求建设施工的高度、密集度、建筑和非建筑面积比例等达到一定条件。{22} 英美法中也存在基于制定法与判决产生的法定地役权（statutory easement）。当法官拒绝颁布禁令禁止对他人土地的妨害但要求妨害人补偿时，结果就是通过这样一个非法定的征用（non-statutoty eminent domain）方式为使用他人土地的人创设了一个地役权。{23}

1942年《意大利民法典》废除了1865年旧民法典中的法定地役权（servitù legali）制度，代之以强制地役权（servitù coattive），清除了法定地役权中大量涉及共有和限制所有权的内容，对供役地权利人课以强制设立地役权的义务。《意大利民法典》第1032条第1款规定：“法律有规定的，土地的所有人有权在他人所有的土地上设立地役权;没有契约的，该地役权由判决设立。有法律特别规定的，行政机关也可以实施这一设立。”该条承认了契约、判决以及行政行为三种强制地役权的设立方式。通过强制地役权转介特别法与行政法规，借此打通公法进入私法的管道，为所有权的公法限制提供了可资借用的私法工具。{24} 强制地役权不同于对所有权的法律限制，后者直接由法律规定且在要件符合时直接产生相关效力，前者仍然需要相应的设立行为。{25} 强制地役权除了为需役地利益之外，更多涉及大量值得通过强制设立而实现的公共利益。如果当事人没有通过合同方式设立强制地役权，可由法院判决直接设立，判决的相关费用由败诉的不当阻止设立强制地役权的一方承担。{26} 强制地役权还可以由行政机关直接设立，但需要有法律的特别规定和授权{27}，而且必须符合满足公共利益的目的。{28}

2. 公共役权的类型法定

公共役权由于涉及公共利益而强制设立，因此为了避免对相关土地空间权利人合法权益的不当侵害，公共役权在各国多采取“类型法定”的方式。《法国城乡规划法典》第L.126-1条往下规定了行政役权中的公用地役权，涵盖保护文化遗产（如国家公园）、保障某些资源和设备正常使用（如水管、电网的铺设）、国防公用以及公共安全与卫生公用（如射击场边界隔离带）四种类型{29}，具有非典型用益物权孵化器功能，不仅囊括了典型用益物权之外的物之利用形式，还糅杂了对所有权的各种限制，外延极尽膨胀。{30}

意大利学界与司法界认为，虽然强制地役权的设立是一项法定义务，但强制地役权一般仍通过契约方式设立，地役权的强制性特征与地役权设立时相关条款的可协商性之间并非不可相容。通过合同方式设立强制地役权并未改变这种地役权的强制性特征，合同需要满足法律规定的各种要求。{31} 强制地役权与意定地役权的实质区分在于，意定地役权种类非法定，当事人之间可以为了满足任何需求而自由设立任何内容的地役权，但强制地役权类型法定，仅为了满足法律所明确规定的特定需求而设立{32}，是“有名”的地役权{33}，《意大利民法典》第1033条到第1057条，分五小节分别规定了“水道和强制排水”、“水闸的设置”、“对建筑物和土地的强制供水”、“强制通行”、“强制送电和电缆的强制通行”等类型的强制地役权。鉴于此种典型性特征，意大利最高法院的判例禁止对强制地役权作类推适用{34}。此外，还有一些特别法规定的强制地役权类型。

强制地役权还可以由行政机关直接设立，但需要有法律的特别规定和授权{35}，而且必须符合满足公共利益的目的{36}，比如行政机关经常基于第1056—1057条关于土地上下铺设电缆的规定而设立强制地役权{37}，任一土地所有人都应当按照有关法律的规定允许通过自己的土地铺设农业或者工业用电所需的电缆，并且容忍在自己的土地上进行必要的施工、安放必要的设备以及为此必须占用的土地。这一条文中涉及的法律规定是1907年通过的，1933年与1955年意大利又颁布了对这一问题的特别法。{38} 行政行为设立强制地役权是为了实现公共利益，该方式取代征收，无需排除私人所有权的存在。一旦设立强制地役权的公共利益或相关事由不复存在，地役权即告消灭。{39}

3. 公共役权中对供役地人的补偿

公共役权对供役地权利人的财产价值产生经济影响，权利人不能从不动产中获取合理回报，增加了不公平的负担，严重干预了供役地的明确投资回报预期、剥夺了供役地的经济获利性或生产性用途，性质上构成管制性征收（regulatory taking）。{40}与征收或征用的区别仅仅在于，役权人并未独占取得供役地所有权或使用权{41}，同时免于征收的繁杂程序。供役地权利人的正当利益不能完全被公共利益消解，公用企业建设基础设施虽然承载了公共利益，同时也具备企业营利属性，基于利益均衡考量，供役地权利人可以依“特别牺牲理论”获得合理对价或补偿。{42} 如此既实现了土地空间资源的有效利用和整体经济效益的提高，又保障了供役地权利人的合法利益，不要求其作出过分牺牲。{43}

在意大利由法院判决直接设立强制地役权时，判决需要详细规定地役权的内容、行使方式、一系列条件并且确定应当向供役地一方支付的补偿金的数额。根据《意大利民法典》第1032条第3款，在支付补偿金之前，供役地所有人可以阻止役权人行使役权，相当于第1460条所规定的不履行的抗辩。通过判决确定地役权的内容与行使方式时，应适用第1065条规定，对役权的范围和行使方式采取最少增加供役地的负担或者给供役地造成损害的方式。{44}

在美国，政府和公用事业企业出于公共利益的目的都可以创设公共地役权（public easement）{45}，涵盖电力、石油天然氣、通讯、自来水、下水道等建设需求，程序为首先进行善意收购，一旦落空便通过政府启动征收程序，并且根据公平市场价值对财产权利人进行充分补偿。如果天然气管道是跨州的项目，还须得到美国联邦能源管理委员会的许可，联邦许可相当于公共使用（public use）的证明。在公共役权设立过程中，管道铺设的地点和时限等方面不存在太大的协商空间，而使用范围和补偿数额等仍有较大的协商自由度。{46}

对供役地权利人的补偿标准既不能简单采取法定主义，也不能奉行绝对的当事人协商主义。一方面，公共役权的强制设立已经对供役地权利人的自由造成极大贬损，补偿法定将进一步限缩供役地权利人仅存的自由意志;另一方面，补偿标准完全交由当事人协商，则可能引发补偿僵局，最终妨碍公共役权的设立，抵减公共役权降低交易成本的优势。{47} 实践中，由于地下空间建设的市场化程度较低，对公共役权造成的价值减损通常难以评估。可参照建设用地使用权的出让价格或者地下设施的投资费用等因素，根据土地立体利用阻碍率估算出相应数值，作为对价或补偿基准。{48}

虽然我国《物权法》第156条只承认了合意设立的意定地役权，但《中华人民共和国城乡规划法》与《中华人民共和国电力法》等规范已经体现了公共役权的内容，只是没有明确采用这一称谓。例如《中华人民共和国石油天然气管道保护法》（以下简称《石油天然气管道保护法》）第14条规定，“管道通过集体或国有土地，影响他人土地使用的，管道企业应当按照管道建设时土地的用途给予补偿。”在集体土地与国有土地上下空间设立公共役权，可以采用行政合同模式，政府通过协议收购、以地易地或者现金补偿，限制土地权利人在土地空间开展违背役权利用目的的活动。{49}

四、我国公共役权运用的实践经验

1. 地下综合管廊

传统市政管线一般采取直埋或架空方式铺设，易造成地下管线通道之间以及与其他地下设施建设相互冲突，不利于识别，且后续建设时容易遭受破坏，为城市后续发展埋下隐患。地下管线分别填埋铺设，低效占用了宝贵的城市地下空间这一公共资源，扩容和检修时开挖道路产生大量“马路拉链”。{50} 目前世界上先进做法是建设地下综合管线廊道即共同沟（Utility Tunnel），设置于城市道路或其他建筑设施下，用于容纳通讯、电力、煤气、上水管、工业用水、下水道、供热管、废物输送管等多种公用市政管线，设有专门的检修口、吊装口和监测系统。{51}与现有直埋方式相比，地下综合管廊具备综合、长效、低成本、环保、高科技、易维护、抗震防灾等优势。出于经济成本需要，美国很多新增地役权都设立在既有的供役地沿线，逐渐形成了公用事业走廊（Utility Corridors）。例如一块地下空间最初供电力传输线路使用，随后天然气管道、供水管道、有线电管线等都沿同一供役地建设。{52}

2015年，国务院常务会议中专门讨论了城市地下综合管廊的建设问题{53}，我国城市地下综合管廊承载着水、电、热、气、通讯等各项基本公共服务，依托公共道路下部空间，向城市其他地下空间铺开。公共道路归属国家所有，国家为综合管廊运营单位设立空间役权，且基于综合管廊的重大公共利益属性减免使用空间的对价。在公共道路以外的建设用地地下空间建设综合管廊，应采取公共役权方式设立，考虑到综合管廊对该建设用地建筑物的正常使用不可或缺，更多情形下是由建设用地使用权人向综合管廊运营单位支付一定建造费用。管廊建设运营单位与各管线公司签订租赁合同，以传统直埋方式下管线的全生命周期成本作为参考标准收取入廊费与日常维护费。入廊费标准以管线单次、单独直埋成本为基准，结合传统方式下更换、扩建需反复开挖的次数进行测定;日常维护费以估算的实际成本为基准，按入廊费投资比例、占用管廊空间比例、对附属设施使用强度等因素进行分摊。{54}

2. 油气管网与电网设施

在我国陆上油气管网施工过程中，涉及地下管道占用的地下空间问题，在实践中称为建设单位享有的管道地下通过权，由管道权利人与县市政府土地行政主管部门签订地下通过权合同{55}，依《石油天然气管道保护法》第14—15条，批准施工的管道涉及公众利益，土地权利人不得阻碍，在管道铺设影响土地使用时有权要求补偿{56}，实质上就是依行政许可设立的法定有偿的公共役权。电网工程建设过程中也涉及电力线路设施走廊以及电力线路保护区。电力线路走廊是架空电力线路架设后在地面投影而形成的带状地带，包括杆塔本身的占地以及地面上投影部分占地，可依公共役权设立，我国绝大多数架空电力线路归国家电网公司或南方电网公司所有。电力线路保护区是预留的电力线路安全距离所占土地，范围比电力线路走廊更宽，包括架空电压导线的边线延伸5—20米区域，或者地下电缆线路地面标桩两侧各0.75米区域。任何单位或个人不得在电力线路保护区内从事可能危及电力设施安全的行为，如不得兴建建筑物和构筑物，不得种植可能危及电力设施安全的植物。电力企业可依法修剪或砍伐保护区内可能危及电力设施安全的树木和竹子。{57} 这些限制造成土地空间利用价值的严重贬损，应当由电网公司支付相应对价或补偿。

3. 公共轨道交通设施

在高铁、地铁、轻轨等公共轨道交通设施的建设与运营中，需要占用地上、地表和地下空间来满足线路用地、站台用地、配套服务用地等功能。其中轨道用地多设立建设用地使用权，而公共役权体现为轨道交通实践中设立的特别保护区和控制保护区。{58} 特别保护区范围为地下工程设施结构外边线3—5米，特殊地段如過江、过河隧道为结构外边线外50米。特别保护区内，除必要的市政、园林、环卫和人防工程，以及已经规划批准的或对现有建筑进行改建、扩建并依法办理许可手续的建设工程外，通常不得进行建设活动。轨道经营单位虽然对特别保护区内土地空间并非独占使用，但对土地空间权利人的限制程度超出正常范围，应向土地空间权利人支付对价或补偿。在他人建设用地使用权的空间范围内建设地铁附属设备、用电箱、通风井、出入口等，通常也需要与土地空间权利人签订用地协议，设定相应内容的地役权。{59} 控制保护区范围为特别保护区边线外10—100米不等，该区域内可能影响轨道交通设施安全的施工作业，都必须得到市建设行政主管部门的行政许可，并书面告知轨道交通设施经营单位。{60} 控制保护区对土地空间权利人的限制小于特别保护区，通过法定无偿的空间相邻关系规制更为妥当，轨道交通设施只要未对土地空间权利人造成实际损害，无需损害赔偿。

4. 矿业用地

矿业权分为探矿权与采矿权，指探采人依法在特定矿区内勘查，开采一定的矿产资源，取得矿石标本、地质资料及其他信息或矿产品，并排除他人干涉的权利。《物权法》第123条明确了矿业权的用益物权属性，是一种典型的准物权。探矿活动一般为两年左右，如果探矿给相邻土地空间的负担超出法定必要标准，则通过设立地役权解决探矿权人的进阶需求。{61} 因地下空间的封闭性、开采时间的持续性以及行为的动态性特点，矿业用地牵涉大量相邻关系与空间役权的内容。对于开设出入口、通风和采光、向地表排水、采掘时的爆破震动等一系列附属行为，地表及相邻土地权利人依空间相邻关系承担最低限度的容忍义务，矿业权人需要事先明确告知相邻方权利行使的内容、方式和时间并进行商定。矿业权人承担针对地表的自然支撑义务，因矿产开发导致地表塌陷、房屋裂缝、水利设施破坏、农田不能耕种等严重后果，矿业权人应赔偿损失。也可以通过设立空间役权的方式处理从地面向地下开设出入口、从他人土地上取土与移石、勘探时从他人地表向矿藏钻口，以及为巷道安全将地下巷道及其工程绕出自己的矿区范围，迂回或延伸到他人矿区的必要越界等行为，约定对相邻土地空间权利人的补偿方式及其额度。

五、结语

我国土地空间开发利用过程中往往会涉及并存性的公私利益冲突，如果利用人基于公共利益目的需非独占地利用土地空间，且因此使得土地空间所有权人或使用权人作出了特别牺牲，可依法律直接规定或行政许可设立公共役权，空间利用人要支付相应对价或补偿。公共役权作为法定的空间利用方式，也起到了在私法体系内转介公法管制性规范的功能。公共役权如果对土地空间权利人造成了根本性影响，使得权利人的建设用地使用权完全虚化，则该权利人也可以要求国家征收或解除建设用地使用权合同。在地下油气管道设施、地下轨道交通设施、矿业用地、电网工程以及城市地下综合管廊等实践中重要的地下空间利用问题上，需要综合运用各种权利类型与私法工具，以平衡公共利益与各方利益并促进空间开发利用的效益。当前我国正在编纂民法典，应当结合公共役权在当前土地空间开发利用中的丰富实践经验，在民法典物权编地役权章节中增设公共役权制度。

公共役权并非单纯的私法工具，而是与城市规划等公法上的空间配置紧密相连。国家对地下空间资源的分配与利用进行多重控制。国家作为公共利益的代表与评判者，为征收决定以及设立公共役权提供合法性与正当性支持;国家又作为城市规划的设计方，以行政许可等措施推行城市土地规划，通过立法确定公共役权类型以及规范各种技术标准，分配和规制空间利益的内容及范围。在公共役权的设立与行使过程中，如何保证作为利益分配机制的城市规划与技术标准的公共性和正当性，以及保护私人合法权益通过行政复议与行政诉讼获得救济，是本文无力涉及但却不可忽略的重要议题。

注释：

① 仇文革主编：《地下空间利用》，西南交通大学出版社2011年版，第105页。

② 魏秀玲：《中国地下空间使用权法律问题研究》，厦门大学出版社2011年版，第27页。

③ 陈耀东、罗瑞芳：《我国空间权制度法治化历程与问题探究》，《南开学报》（哲学社会科学版）2009年第6期。

④ 邓少海等：《城市地下空间法律政策与实践探索》，东南大学出版社2010年版，第3—4页。

⑤ 童林旭、祝文君：《城市地下空间资源评估与开发利用规划》，中国建筑工业出版社2009年版，第11—12页。

⑥ 肖军：《城市地下空间利用法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第37-38页。

⑦ 全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第308—310页。

⑧ 谢哲胜：《民法物权编区分地上权增订条文综合评析》，载谢哲胜等：《地上权法制之研究》，台湾元照出版有限公司2018年版，第360页。

⑨{45} The American Law Institute， Restatement of the Law， Third， Property （Servitudes） （2000）， §1.2， §2.18.

⑩ 崔建远：《地役权的解释论》，《法学杂志》2009年第2期。

{11} 靳媛：《从电网建设看公共地役权设定之现实意义》，《社科纵横》2009年10月。

{12} 张铃：《浅议公共地役权制度缺位——从架空线建设角度探讨》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第4期。

{13} 赵自轩：《公共地役权在我国街区制改革中的运用及其实现路径探究》，《政治与法律》2008年第8期。

{14}{55} 李延荣：《土地管理视角下的法定地役权研究》，《中国土地科学》2012年第6期。

{15} 人役权与地役权在罗马法中一并构成役权，人役权指为特定人利益而利用他人不动产的权利，包括用益權、使用权、居住权等。Cfr. Mario Talamanca， Istituzioni di Diritto Romano， Milano， 1990， p.455.

{16} 苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第494页。

{17} 陈祥健：《空间地上权研究》，法律出版社2009年版，第10页。

{18} [德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第728—729页。

{19} [日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第396、431页。

{20} 产权经济学的分析表明，地役权是一种典型的产权分割，将一部分的产权通过合同的形式“交易”给需要这部分利益的个体，是一种对交易行为的预先替代，也是一种比较有效率的合同替代。参见耿卓：《我国地役权现代发展的体系解读》，《中国法学》2013年第3期。

{21} 冉昊：《财产权的历史变迁》，《中外法学》2018年第2期。

{22} 李世刚：《论架空输电线路途经他人土地的合法性与补偿问题》，《南阳师范学院学报》（社会科学版）2012年第10期。

{23} 吴一鸣：《英美物权法》，上海人民出版社2011年版，第273页。

{24} 徐涤宇等：《物权法领域公私法接轨问题研究》，北京大学出版社2016年版，第165—166页。

{25} L. Bigliazzi Geri， U. Breccia， F. D. Busnelli， U. Natoli， Diritto Civile， 2， Diritti Reali， UTET， 2007， p.276; Massimo Bianca， Diritto Civile， La proprietà， Milano， 1999， p.673.

{26} Cass.， 16.10.1999， n. 11125.

{27}{32}{35} Enrico Gabrielli， Commentario del Codice Civile， Libro III， artt.1032， a cura di Roberto Triola， UTET， pp.781-782， p.778， pp.781-782..

{28}{36}{39} Massimo Bianca， Diritto Civile， La proprietà， Milano， 1999， p.677， p.677， p.674..

{29} 李世刚：《论架空输电线路途经他人土地的合法性与补偿问题》，《南阳师范学院学报》（社会科学版）2012年第10期;赵自轩：《公共地役权在我国街区制改革中的运用及其实现路径探究》，《政治与法律》2008年第8期。

{30} 胡东海：《地役权制度对所有权公法限制的规制》，《私法研究》第13卷，第394-404页。

{31} Cass.， 18.2.1972， n. 482， in Giur.it.， 1972， I， 1， 1305.

{33} M. Comporti， Le servitù prediaii， in Trattato di diritto privato， proprietà II， diretto da Rescigno， Torino， 2002， p.254.

{34} Cfr. Cass.13 ottobre 1992， n.11130， rv.478877， in Codice civile annotato con la giurisprudenza， 10 ed.， a cura di L. Ciafardini e F. Izzo， Simone， 2007， p.891.

{37} Francesco Gazzoni， Manuale di Diritto Privato， Napoli， 2009， p.268.

{38} Lart. 1 del L. 13.6.1907， n. 403; Lart. 107s del R. D. 11.11.1933， n. 1775， D. L. 28.6.1955， n. 771. Cfr. L. Bigliazzi Geri， U. Breccia， F. D. Busnelli， U. Natoli， Diritto Civile， 2， Diritti Reali， UTET， 2007， p.279.

{40} 刘连泰等：《美国法上的管制性征收》，清华大学出版社2017年版，第42—44页;[美]约翰·斯普兰克林：《美国财产法精解》（第2版），钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第662页。

{41}{47} 孙鹏、徐银波：《社会变迁与地役权的现代化》，《现代法学》2013年第3期。

{42} 特别牺牲补偿由德国联邦普通法院于1952年提出，认为国家对于人民财产权之干预，无论其形态是否为财产权之剥夺，抑或财产权利用之限制，只要财产权人之牺牲程度与他人所受限制相较，显失公平且无期待可能性者，即构成公用征收，国家应予补偿。如未达到特别牺牲之程度，则属于财产权之社会义务，不予补偿。但法院在认定是否属于特别牺牲损失补偿时，仍应考虑是否对财产之本质有所侵害，侵害之强度是否为财产权人所能忍受，侵害之财产是否可供财产权人利用等因素综合判断。参见赵秀梅：《土地空间征收补偿问题研究》，《北京理工大学学报》（社会科学版）2011年第5期;王泽鉴：《民法物权》（第2版），北京大学出版社2010年版，第325页。

{43} M. Comporti， Servitù in diritto Privato， Voce in Enciclopedia del diritto， Vol.42， Milano， 1990， p.296;薛軍：《地役权与居住权问题》，《中外法学》2006年第1期。

{44} L. Bigliazzi Geri， U. Breccia， F. D. Busnelli， U. Natoli， Diritto Civile， 2， Diritti Reali， UTET， 2007， p.283.

{46}{52} 王明远：《天然气开发与土地利用：法律权利的冲突和协调》，《清华法学》2010年第1期。

{48} 土地立体利用阻碍率指在土地之上空或地下一定空间，设定以建筑物或工作物为目的之地上权时，该土地之利用受妨碍的程度所应用的比例。若土地用于农地或林地，应考虑农业设施所需之高度、林木成长之最高值、地区之发展状况，决定土地利用的高度及立体利用率。我国台湾地区“大众捷运系统路线使用土地上空或地下处理及审核办法”第11条规定：“地上权之补偿依下列规定办理：于穿越依法得建筑使用之土地，其补偿标准计算公式如下：公告土地现值因穿越所减少之楼地板面积/法定最高楼地板面积=地上权补偿费。”参见赵秀梅：《土地空间征收补偿问题研究》，《北京理工大学学报》（社会科学版）2011年第5期。

{49} 邓乐、李文婷：《关于公共地役权相关问题的思考》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第5期。

{50} 郭庆珠：《城市地下空间规划法治研究》，中国法制出版社2016年版，第46—48页。

{51} 日本大规模兴建地下综合管廊是在1963年日本制定《共同沟法》以后，自此地下综合管廊作为道路合法的附属物开始大量建造。参见邓少海等：《城市地下空间法律政策与实践探索》，东南大学出版社2010年版，第23页。

{53} 参见《李克强主持召开国务院常务会议》，《人民日报》2015年7月30日。

{54} 刘斐然：《北京城市地下综合管廊投融资机制需深入研究》，《中国投资》2016年第15期。

{56} 参见山东众成服饰有限公司与郯城奥德燃气有限公司排除妨害纠纷上诉案，（2014）临民一终字第16号。

{57} 参见《电力设施保护条例》第8—10条、第15—16条、第24条。

{58} 参见《南京市轨道交通管理条例》第18—20条。

{59} 南京地铁用地物权研究课题组：《空间建设用地物权研究》，江苏人民出版社2015年版，第38—48页。

{60} 参见《深圳市地下铁道建设管理暂行规定》第18条第2款：“在地铁建设规划控制区内，非地铁建设的勘察、钻探，以及新建、改建、扩建的建筑物和管线及其他设施需跨越或横穿地铁的，有关单位应事先征得地铁公司的同意后，再按有关基建报建批准程序报市规划国土部门审核。”

{61} 崔建远：《物权：规范与学说》，清华大学出版社2011年版，第684页。

作者简介：汪洋，清华大学法学院副教授，博士生导师，北京，100872。

（责任编辑  李  涛）