姚 可

（华侨大学法学院，福建 泉州 362000）

费斯克曾言：“思想的自由就是最高的独立。”国家的强大、经济的发展既使得更多人实现财富独立，又促进人们日益注重精神的富足与自由。随着互联网技术的迅速发展，网络既通过各式各样的软件便利人们的衣食住行，又给予人们更多更广阔的思想表达平台。网络平台因其直接性、便捷性、即时性、平等性等广受大众青睐，愈来愈多的人通过网络渠道对新闻时事、政府决策等发表观点、评判是非。这使得作为基本人权的表达自由在超脱于现实之外的另一空间得以尊重和实现。

然而，身处共同体之中，任何一种自由都是有限的自由，都隐含其边界。正如大法官霍姆斯所说，任何一个国家都不会保护一个在电影院里造谣大喊“失火”的人。网络平台中的表达自由也是“有限自由”，其权利的行使也存在一定的边界，需要建构一定的秩序。霍姆斯指出，“缺乏这种秩序，自由便会被滥用，甚至丧失殆尽”。因此，探析并确立网络“表达自由”的边界，既是在规制网络“表达自由”，维护社会秩序，又是为保障基本人权，顺应时代发展，从而促进民主与自由以更加和谐适当的方式去实现和发展。

一、网络“表达自由”概述

（一）含义

论及网络“表达自由”的含义，就必然关系到对于表达自由的认知与定义。

表达自由，是具有宪法意义的法定权利。在《布莱克法律辞典》中，表达自由有两层含义：“受第一修正案保护的言论、新闻、集会或宗教自由；禁止政府干预上述自由的行使。”[1]我国也有学者认为，表达自由“属于公民的基本自由，是指公民在法律规定或认可的情况下，运用各种媒介或方式显示、公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态”。[2]

长期以来，“表达自由”作为基本人权，无论是在《世界人权宣言》《公民权利与政治权利国际公约》等国际性条约，还是在各国自身的法律，都直接或者间接地有所体现。中华人民共和国《宪法》中“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。这些规定不仅赋予“表达自由”一定的法律效力，更丰富其内涵，使其更加具体化、现实化。

然而，随着经济与科技的日益发展，表达自由从现实空间拓展到网络虚拟领域。这一变化趋势使得表达自由作为一项基本权利的行使以及保障领域的延伸，更意味着，表达自由应当随着时代而发展并被赋予更多更新的价值与含义。因此，在此情境下，我们有理由提出网络“表达自由”这一概念，并将其定义为：在网络各类平台与媒介上，包括公民、企事业单位、社会团体在内的各个社会主体所享有的，以口头、书面、视频、声音等形式，对于自身思想、情感、诉求等予以外在表达的权利。

（二）特征

为进一步了解网络“表达自由”，根据上述含义及现实境况，我们可以认为其具有以下特征。

1. 时代性与便捷性。首先，网络“表达自由”是时代的产物，是科学技术发展到一定程度所催生的新兴权利。其发展依赖于网络技术的出现与成长，尤其是近年来微博、微信等网络平台的高速发展。网络“表达自由”属于表达自由的一类，其来源于传统表达自由，又高于传统表达自由。其次，网络“表达自由”的实现体现出较大的便捷性。随着科学技术与智能设备的革新与全球化，信息的传播日益迅速、发达，新闻时事的获取、点评和社交媒体上的分享可以随时随地进行。比如，我国权力机关、执行机关某些决策的意见征求，在现实中往往难以实现公众的大规模参与，然而却能够短时间内在网络上收获大量的民众建议。这也一定程度推动民主的科学、高效实现。

2. 虚拟性与匿名性。首先，网络是一个虚拟世界，人们在网络世界中的网名、网络表达等也具有虚拟性，与现实相区别。网络世界中人们的言语、行为在现实中是否有效要区分情形，具体情况具体分析。然而，随着法律思想的进步与相关法律法规的日益完善，网络行为也普遍被接纳为现实写照，具有现实意义。许多网络侵权行为被现实予以认定并追究责任。例如，在社交平台上诽谤他人可能构成刑法中的诽谤罪，等等。其次，网络“表达自由”具有主体的匿名性，此处的“匿名”指代真实姓名的隐藏。网名与姓名虽然都是身份称呼，然而其法律意义不可同日而语。在网络生活中，人们使用网名进行交流与表达，其表达的内容均只指向网名本身。除熟识之人外，网络用户并不知晓网名所有者现实为何人。若网络用户的法益遭受侵犯，由于对方匿名的特征，维权的难度较大。但是，随着国家对于网络生活规制的深入，实名注册、认证等要求被提上日程，这在一定程度上有利于追究与惩罚违法违规行为。

3. 内容主观性与形式多样性。首先，网络“表达自由”的主观性与其虚拟性、匿名性密不可分。在现实生活中，人们依赖现实而生存，思想或者行为的表达直接指向现实身份，人们发表观点往往顾虑各类影响，因而表达时常具有间接性、隐晦性。而在网络平台中，正如作家的笔名一样，人们拥有的网名也为其真实身份蒙上了一层面纱，使得其表达更为自由、直接。虽然也存在虚假包装或修饰的可能性，但大都也能在一定程度上反映其真实意思与情感。除此之外，一些国家机关、官方媒体、国际和社会组织、公众人物等也会因各类需求而注册网络身份，虽然其以可知悉的真实身份活动于网络空间，然而由于他们所持的不同立场与目的，其表达的内容也存在一定主观差异性。其次，网络“表达自由”具有形式多样性，其取决于网络平台所提供的服务多样。就目前而言，网络“表达自由”不仅包括言论方式，如口头表达、书面表达，更包括通过网络直播等多媒体方式和声乐、绘画等艺术方式对内在的思想予以外化。

4. 事后规制性与追责困难性。网络“表达自由”具有事后规制的特征。这体现于，网络平台及相关监管部门（网信部门）往往是在网络用户发表信息之后对其进行审查，对于不符合规定的内容予以提示、警告或者撤销。除此之外，由于网络活动的难以预测性，许多网络侵权行为也是在产生一定实害结果之后才进行矫正与追责。再者，网络“表达自由”对权益的侵犯相较于侵犯后追责的难易性有明显落差。违法行为在短时间内便能既遂，然而对其追责则需要较长的时间跨度，甚至存在一定的困难，如侵犯知识产权。若网络用户对外提供的信息有限，甚至以虚假信息为主，法律追责便可能陷入困境。因此，网络“表达自由”也体现了追责的困难。然而，随着网络技术的完善与国家对网络监管的日益重视，网络用户的注册逐渐要求实名制或者与手机、身份证等真实身份信息予以关联，许多信息在发表之时因其具有违法违规可能性而受到限制，无法进入网络平台。国家此举在方便调查与追究相关责任的同时，也为网络违法行为提供了事前预防的技术层面的新路径。

（三）网络“表达自由”产生的现实问题

中国互联网络信息中心发布的最新报告显示，截至2018年12月，我国网民规模达8.29亿，全年新增网民5653万[3]。如此庞大的网络人口规模在显示着科技成果惠及之广的同时，也必然产生冲突与矛盾。现实证明，网络“表达自由”已然产生大量问题，具体表现在以下几个方面。

1. 网络“表达自由”的非理性扩张。首先，许多网络表达具有煽动性与夸张事实的趋向。随着国家对言论自由保障程度的提升、人们思想的愈加开放多元，加之网络平台的进入门槛较低，人们的个性、文化水平、进网目的等参差不齐，许多人在不了解实情的情况下“口无遮拦”“直抒胸臆”，表达的内容过于激进、夸张，并在评论区“带节奏”，致使产生更多非理性表达。情感使然尚且可以理解，若有不法分子乘虚而入，后果则难以想象。其次，网络的商业化促使感官刺激性信息泛滥。许多网络用户为获得金钱利益或者大规模流量，在网络平台上发布具有色情、暴力、恐怖等性质的信息，吸引他人，博取关注。典型的如某些微信公众号以色情标题、封面图吸引他人点击阅读。而如今，除了成年人之外，青少年儿童也是网络用户的一大主体。一些成年人尚且都不能经受诱惑、鉴别好坏，更何况是青少年与儿童。感官刺激性信息有极大可能腐蚀网络环境，危害新生代的健康成长。

2. 网络侵权现象泛滥。近年来，网络“表达自由”对于权利的侵犯主要体现在隐私权、名誉权、知识产权等方面。首先，对于隐私权的侵犯。“人肉搜索”是近年来科技发展的新产物，然而技术是一把双刃剑，“人肉搜索”在为新闻、案件调查等提供便利的同时，也让人们“无处可藏”。只要掌握能力与技术，无论是谁，其相关信息都能被找出。例如，在“江歌案”中，被害人江歌惨遭刘鑫的前男友杀害，网友通过“人肉搜索”将刘鑫找出，并对其大肆谩骂。网友在拥有网络“表达自由”的同时，也侵犯了刘鑫的隐私权和个人信息权。其次，对于名誉权的侵犯。此种侵犯典型体现于公众人物。受网络“表达自由”的非理性扩张影响，对于一个主体的评价，往往容易形成单一且偏执的价值判断。例如，某些明星因“诈捐”事件而备受诟病，且不论事件本身的真实性不明，就“吃瓜群众”的恶性言语评价，已然损害了该公众人物的名誉。最后，对于知识产权的侵犯。此种侵权行为广泛体现于自媒体之中。在自媒体平台上，用户的作品往往表现为声音、视频、知识分享等，这些信息可以由用户自主下载与复制。虽然许多平台努力保护用户的知识产权，然而许多人仍然通过技术编辑等不法途径将他人成果转到自己名下。原创作者即使渴望维权，也时常因为成本过高、取证困难等被迫放弃。

3. 网络平台审核滞后性与水准不定性。首先，由于审核技术水平有限，许多经过加工的违规内容无法被察觉，顺利传播于网络之中。这就需要网络平台花费人力物力进行事后规制，然因“漏网之鱼”规模之大、规制成本之高，网络“表达自由”难以受到限制。平台审核的滞后性也影响网络“表达自由”的事后规制性和追责困难性。其次，现实中，网络“表达自由”的限制通常会因为平台不同而有所区别。正如知识付费因网站不同，一些表达内容在审核严格的网络平台上会受到限制，但能在某些平台得以示众和传播。网络平台审核水准的不定性既要求相关行业自觉做出统一平等规定，也在必要时要求国家相关部门出台标准予以规制。

综上所述，网络“表达自由”作为新兴权利，已不仅仅是静态的法律概念，而延伸到现实中成为活的法律问题。它引发的诸多现实冲突意味着权利的行使必须遵循一定的秩序，任何权利都不能超过它最初被赋予的目的与宗旨，都不能以侵犯集体或者他人的利益为代价。因此，确立网络“表达自由”的权利边界，既源于其自身的理论依据，又具有现实必要性。

二、网络“表达自由”的边界探讨

（一）边界一：国家和社会公共利益

自由或权利的实现前提是一定共同体对于从属个体权利的保障，此种保障要求双向的义务与责任，即国家与社会在保障公民网络“表达自由”的同时，也要求公民履行特定的义务。《世界人权宣言》规定“人人对社会负有义务，因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展”，《公民权利和政治权利国际公约》规定“本条第二款所规定的权利的行使具有特殊的义务和责任，因此得受某些限制……保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。而我国现行宪法也明确规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家、社会和集体的利益。

因此，网络“表达自由”的首要边界便是国家和社会公共利益。首先，对于一国公民而言，国家利益高于一切，国家利益是公民网络“表达自由”的最后一道防线。任何超越这条线、侵犯国家利益的行为，都会受到法律与舆论的最高、最严厉的制裁。其次，国家与社会公共利益关乎公民的个人利益，两者是一荣俱荣、一损俱损的关系。因此，网络“表达自由”的适当行使既是在维护国家与社会公共利益，又是在保护个人本身的利益。最后，现实表明，网络“表达自由”侵犯国家和社会公共利益不仅违反制度与法律，甚至会对国家与社会的稳定秩序造成难以弥补的实质损害。较为典型的是2011年英国伦敦骚乱事件。从社交媒体上旨在“抗议警察暴行”的网络言论表达演变成为煽动暴力、鼓励犯罪的信息轰炸，网络“表达自由”最终导致现实生活中出现了抢劫、放火、盗窃等暴行，对许多大城市的治安造成了强烈冲击。事件过后，警方逮捕了相关作案人员并重申言论自由与煽动犯罪的界限——即不得损害国家、社会公共利益[4]。

（二）边界二：私主体合法权益

网络“表达自由”权的行使除了国家与社会公共利益之外，还可能关涉其他私主体的权利和利益。《公民权利与政治权利国际公约》中对于表达自由的限制，规定了必须“尊重他人的权利或名誉”，中华人民共和国《宪法》中亦有规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害其他公民的合法的自由和权利。除了以上原则性的规定之外，在各部门法及相关解释中，也有对于表达自由更加具体的规定，如最高院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条“未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理”。

根据上述规定，首先，在现代社会，每个人都依赖于一定的社会关系而生存，不可能完全孤立地存在。由于个体差异性以及现今对于个性化定制、生活的愈加强调，尊重他人，弱化精致利己主义，有利于矛盾冲突的减少与社会的良好运转。其次，隐私权、名誉权、知识产权等权利也是与网络“表达自由”相平等的法定权利，具有宪法意义并由各类法律予以规定和保障。以顺利行使其中一项权利为由侵犯其他权利的行为不仅不受法律的保护，反而要付出代价，承担相应的责任。再次，网络“表达自由”所要远离的边界是私主体权益中的合法权益范畴，并不包括非法“权利”和利益。若网民举报公务人员贪污受贿的事实，并且曝光其受贿财产，则不属于侵犯其相关权利。明确网络“表达自由”的私主体合法权益边界，也有利于社会的稳定与对正义行为、违法犯罪的区分与明晰。最后，私主体合法权益的界定需要依据法律、相关规定以及公众的一般认知来确定。在产生纠纷时，其界定主体既不能是主张权益者，更不能是侵犯权益者，而应当是保持中立的第三方权威机构。

（三）边界三：合乎常理的风俗习惯

正如《公民权利与政治权利国际公约》中对于公民权利限制所提到的“道德”，又如我国《民法总则》中规定“民事主体从事民事活动……不得违背公序良俗”。再如我国《互联网信息服务管理办法》第十五条禁止制作、复制、发布、传播的信息中有多项涉及道德与习俗等，风俗习惯在立法中有其丰厚的法律基础。再者，我国媒体具有受国家引导与支持的特征，此种特征意味着网络平台与媒体应当为国家治理服务，并具有与国家政策相一致的立场与趋向[5]。近年来，我国政府积极推进网络领域的“反三俗”运动，致力于建立健康清新的互联网环境。因此，符合风俗习惯是我国网络“表达自由”边界的必然要求。除此之外，相比于客观上立法的体现与国家政策的引导，习惯或者风俗存在历史久远，已然在民众心中具有了深刻的心理基础，即使法律或者政策未明文书写，人们也能够通过心证辨别是非，正如判断刑法中记述的构成要件要素一样。因此，风俗习惯具备成为网络“表达自由”边界的充分条件。

然而，需要注意的是，首先，风俗习惯因民族、宗教、地理状况等具有差异性，不同民族、宗教、生活环境的人可能并不了解彼此的风俗习惯，因而，在判定其网络“表达自由”是否“越界”之时，应当全面了解事件，考查主体的真实意思表达，以判定其违法可能性。其次，风俗习惯的法律规定基本较为抽象，且大多数从反面予以禁止性规定，如民法中“不得违背公序良俗”。在这种情况下，除了要求立法与司法机关尽快出台具体规定、解释或是判例之外，更应当要求司法人员灵活办案，具体问题具体分析，谨慎下结论。再次，从法律保护上来说，风俗习惯符合常理更有可能和机会得到保护，因为此类风俗习惯是随着时代变迁和历史发展不易变质和消失的值得存续的文化遗产，也体现了网络“表达自由”的边界的合适性。最后，科学的发展带动了人们思想与行为的进步，即使世界上还存在着许多令人难以理解的风俗习惯，但面对这些习俗，我们应当首先秉持着一种尊重客观的态度去认知或是评价。网络“表达自由”的广泛实现不应伴随着对于不同文化的尊重精神的缺失。

近年来，网络“表达自由”作为新兴词语，其讨论热度逐年上升，并持续不减。作为众多网络侵害和纠纷的来源之一，网络“表达自由”亟待完善的立法规制，而规制的前提是确立其边界之所在。笔者相信，随着网络技术的不断开拓和国家对于国民网络生活的愈加重视，网络领域必将成为立法版图中的重要一块，因网络“表达自由”而产生的纠纷也将有所缓解和妥善解决，加强互联网的有效治理，是社会治理的重要组成部分。但与此同时，正如国家由全体公民让渡权利而建立，我们也应当寄希望和信赖于国民，期待并相信网络秩序和社会秩序的最终维护者将会是理性的人们本身。