王冠军

(中南财经政法大学 刑事司法学院, 武汉 430073)

一、问题的提出

近年来，国内出现了各种各样的“车闹”①。从担心自己丈夫坐车迟到拦高铁的妻子，到重庆万州公交车坠江事故，终于让人看到了“车闹”的巨大危害(在这场事故中，车上15人无一生还)[1]。可是，“车闹”并没有因为造成巨大伤害而销声匿迹，因为从媒体的日常报道来看，“车闹”事件仍时有发生。

在司法实践中，有相当比例的“车闹”被定性为以危险方法危害公共安全罪。“车闹”只是发生在道路交通领域，而以危险方法危害公共安全罪的适用范围并不只是道路交通领域。从市场经济秩序领域，到公民个人权利领域、社会管理秩序领域，以危险方法危害公共安全罪的触角越伸越长。该罪中被司法机关认定的“其他危险方法”也可谓五花八门，从交通肇事到生产非食品原料、“碰瓷”、偷井盖、在高速路上睡觉，这些都曾被认定为危险方法。最终导致以危险方法危害公共安全罪的“口袋化”倾向越发明显[2]。换言之，以危险方法危害公共安全罪被过度适用的现象比较严重，造成了同案不同罪、同罪不同罚、量刑畸重畸轻的司法乱象，严重损害了司法的权威性和严肃性，也使得罪刑法定原则的贯彻大打折扣。

笔者认为，刑法学者应当科学、系统地阐释刑法条文的含义，为司法实践提供理论支撑。既要坚持罪刑法定的观念，又要摒弃重刑主义的思想，还应当关注行为人的主观态度，避免客观归罪。当然，还应思考的是，那些被认定为以危险方法危害公共安全的行为是否都罚当其罪，是否存在不构成犯罪而被认定为犯罪的情形，是否存在应当被认定为其他罪(如寻衅滋事罪)反而被认定为以危险方法危害公共安全罪的情形，等等。

二、原因分析

在司法实践中，对于在高速路上行走或者睡觉的行为，有的按照交通肇事罪论处，有的按照寻衅滋事罪论处，也有的按照以危险方法危害公共安全罪论处[3]；对于偷井盖的行为，有的按照盗窃罪论处，有的按照破坏交通设施罪论处，还有的按照以危险方法危害公共安全罪论处[4]；对于在快递包裹中邮寄炭疽杆菌的行为，有的被认定为投毒罪，有的被认定为以危险方法危害公共安全罪[5]46-49；对于与公交车驾驶员争夺方向盘的行为，有的仅处以行政拘留，有的按照交通肇事罪论处，有的按照以危险方法危害公共安全罪论处[5]102-106；对于生产瘦肉精的行为，有的按照生产有毒、有害食品罪论处，有的按照非法经营罪论处，还有的按照以危险方法危害公共安全罪论处[6]。可见，一方面，在具体案情大体相同的情况下，却得出了不一致的审判结果，并且这种情况并不鲜见。案情相同，审判结果却大相径庭，司法的公正性必然受到质疑。另一方面，在相同情况下，被判处以危险方法危害公共安全罪的比例越来越高。笔者对于司法实践观察的结果显示，以危险方法危害公共安全罪的适用范围越来越广，其“口袋化”的特征越来越明显[7]。究其原因，主要有以下几个方面：

(一)重刑主义观念的助推

毋庸讳言，重刑主义思想在我国传统法律文化中由来已久[8]。 不论是普通百姓还是法官检察官都受其影响很深。拦截高铁事件使得群情激愤，也不乏将其定罪的声音。类似危害公共安全的事件频发，深深触动着人性中严刑峻法的神经，重新燃起民众和司法者心中重刑主义的火焰。此时，人们对于用重刑来遏制该类行为的期望往往容易演变为一种现实需求，刑罚的扩张与滥用也将成为一种必然趋势，加之近年来德国的风险社会及风险刑法理论②逐渐引起我国刑法学界的重视，对我国法学理论界和实务界均产生了一定影响。但是，不可否认的是，风险刑法的概念与刑法的谦抑性是相悖的[9]，应警惕其滑向重刑主义深渊的可能性。受重刑主义思想影响，以危险方法危害公共安全罪被扩大适用主要体现在两个方面：

其一，将原本无罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，2010年1月19日15时许，被告人林某因劳动争议没有得到解决，为引起相关部门注意，遂携带汽油到某路口准备自焚。后经民警劝说，林某放弃自焚。但是，林某的自焚行为却被认定为以危险方法危害公共安全，判处三年有期徒刑(参见(2010)深中法刑一终字第420号)。首先，本案事出有因，林某并非真要自焚，只是想通过这种方式解决劳动争议而已。其行为也不会构成火灾，也不可能产生具体的危险。其次，假如李某自焚死亡，其是自杀，当然无罪，为何自焚没死却要定罪呢？笔者认为，这就是典型的重刑主义。如若不然，如何将一个不会给他人带来任何危险的行为定罪呢？

其二，把原本轻罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，2008年5月6日至7日，被告人李某骑三轮车先后三次到平瑞街便道，用撬棍将22块地漏箅子盗走，后被民警抓获。法院将其行为认定为以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年(参见(2008)平刑初字第258号)。笔者认为，首先，李某不构成以危险方法危害公共安全罪。简言之，单纯撬走地漏箅子的行为不属于“其他危险方法”的范围。因为李某的行为不具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质相应的危险性，即放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为一旦实施，公共安全立即面临现实而紧迫的威胁，其所产生的结果将立即无法控制。但是，盗窃地漏箅子的行为不会立即对公共安全产生如此不可挽回的结果。也就是说，两者的危险性不具有相当性。其次，撬走地漏箅子的行为也不构成破坏交通设施罪，因为《刑法》第117条规定的破坏交通设施罪要求“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，撬走地漏箅子的行为虽然可能危及他人安全，但是不可能使交通工具发生倾覆、毁坏的危险。笔者认为，李某的行为应认定为盗窃罪较为合适③，不应认定为破坏交通设施罪，更不应认定为相比于盗窃罪而言较重的以危险方法危害公共安全罪。

(二)兜底条款的先天不足

《刑法》第114条和第115条所规定的以危险方法危害公共安全罪在构成要件方面并没有明文规定该罪的具体行为方式与结构，只是在放火、决水、爆炸、投放危险物质罪之后，以并列的方式规定了“以其他危险方法危害公共安全”的内容。显然，本罪成了与前四罪相并列规定的兜底罪名。就其性质与司法实践而言，兜底条款虽有一定的优势，但其不足也非常明显：

一是兜底条款破坏了构成要件的定型功能。简言之，就是对于危险方法的相当性判断出现了较大的困难。因为，不论是刑法理论还是司法实践，很难找到一种方法准确而快速地将与放火、决水、爆炸，以及投放危险物质这四种危险性相当的行为找出来。不得不说明的是，兜底条款的内涵是抽象并且概括式的，其外延是丰富并且极富弹性的，这就使得兜底条款带有明显的入罪功能，极易改变原有的构成要件，使得构成要件最基本的定型功能受到损害。即使兜底条款可以使那些对社会危害严重却并没有被明文规定的行为得到应有的处罚，也不能忽视上述可能产生的恶果。

二是兜底条款为司法擅断提供了空间。本罪中没有规定具体的行为方式，相关的司法解释又没有很好衔接，使得法官在判断具体行为是否符合“其他危险方法危害公共安全”时，更多依据自己对于兜底条款的理解进行判断，在司法人员专业水平仍然有待提高的当下，兜底条款难免成为司法擅断的工具，进而极大地损害刑法的法益保护机能。虽然兜底条款为司法人员提供了自由裁量的空间，有利于实现刑法的公正价值，但是当兜底条款的适用有损构成要件的定型功能，也可能滑向主观主义刑法的深渊时，就应对该兜底条款做出限制解释[10]。

(三)司法解释的不当规定

最高人民法院于2001年5月15日颁布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其中第8条第1款规定：“刑法第125条第1款规定的‘非法储存’，是指明知他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。”这一司法解释存在明显不当之处，即当司法机关不能证明行为人明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而又大量储存时，对行为人该如何定罪就会产生混乱。

例如，被告人杨某在明知法律禁止的情况下，仍然将非法获取的雷管6000余发藏于其住宅，最终于2008年3月23日被公安机关起获。最初，公诉机关以非法储存爆炸物罪起诉杨某，但不久之后，公诉机关将起诉罪名变更为以危险方法危害公共安全罪。其理由即为上述《解释》第8条规定之内容，并认为该罪名在客观方面对爆炸物的来源以及权属强调的是两个他人: 一是爆炸物系行为人以外的人( 他人) 非法制造、买卖、运输或者邮寄；二是行为人系为他人存放(参见(2008)京刑初字第520号)。但是，公诉机关却没有证据证明杨某的行为属于明知他人非法制造、买卖、运输或者邮寄的雷管而为他人存放。所以杨某的行为不构成非法储存爆炸物罪，而是构成以危险方法危害公共安全罪。可见，杨某的行为最终被认定为以危险方法危害公共安全罪，最直接的原因即为司法解释之明文规定。但是，即使未学习过法律的人，也很容易将“存放”行为评价为“储存”行为。或许就是因为这个缘故，最高人民法院在2009年11月16日修正后的《解释》第 8 条第 1 款规定: “刑法第125条第1款规定的‘非法储存’，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。”据此，被告人杨某的行为构成非法储存爆炸物罪。

需要说明的是，在上述2009年新的司法解释出台之前，杨某的行为到底构成什么罪。笔者认为，在2009年新的司法解释出台之前，杨某的行为无罪。首先，杨某的行为不构成非法储存爆炸物罪，在此不再赘述。其次，杨某的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。因为储存行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性没有相当性，也不会对公共安全产生现实而紧迫的威胁。最后，杨某的储存行为完全可以被评价为“非法持有”，但是，《刑法》第128条只规定了非法持有枪支、弹药罪，没有规定非法持有爆炸物罪。所以，杨某的行为彼时应当无罪。

(四)具体危险犯的认定错误

对于《刑法》第114条所规定的以危险方法危害公共安全罪是何种危险犯的问题，学界有两种不同观点：其一，将该罪直接归入具体危险犯[11]。因为该罪中的危险与放火、决水、爆炸及投放危险物质相当，其危险转化为实害的可能性极高，该危险一旦出现，法益就会面临现实而紧迫的威胁。这也是德日等国认定具体危险犯的通说。其二，认为是何种危险犯的区分标准在于法条中是否有“足以……危险”字样，有就是具体危险犯，没有就是抽象危险犯。而《刑法》第114条中没有这样的字样，则该罪是抽象危险犯[12]。这种区分何种危险犯的通说在我国司法实践中发挥了巨大作用，也是导致以危险方法危害公共安全罪被滥用的原因之一。

例如，2014年七八月间，被告人王某为了防止野猪毁坏庄稼，在自家玉米地边搭设电网，在电死邻居的牛之后，电网就没有再通电。2015年8月，王某又架设电网保护自家的庄稼。但是此次架设的电网距离村公路只有1里地，并且横穿了道路。公诉机关认为王某的行为已经构成了以危险方法危害公共安全罪，并以该罪起诉，法院亦认为王某构成该罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年(参见(2016)鄂0381刑初34号)。这一判决显然没有意识到以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯。对于何为具体危险，应当根据行为当时的具体情况进行判断。简言之，就是具体危险的发生是不可避免的，没有发生侵害结果实属偶然[13]。比如，在汛期人为使黄河决堤，其行为对于下游百姓的生命财产安全的威胁就是具体的，现实而且紧迫，可能就构成决水罪。但是在枯水期，将堤坝挖开的行为，很难会构成决水罪。在上例中，王某私架电网的行为事实上并未造成人员伤亡，也没有妨碍人们出行，从根本上不会产生如同放火、决水一样一发不可收拾的结果。既然如此，就不能认定王某构成以危险方法危害公共安全罪，司法机关将其行为认定为以危险方法危害公共安全罪就是对该罪的滥用。

三、破题之策

当法无明文规定的危害公共安全的行为被司法机关认定为以危险方法危害公共安全罪时，其产生的负面效果是无法回避的。其一，该罪无疑会演变成为一个“危险”罪名，因为上述做法严重破坏了罪刑法定原则，破坏了刑法学的基本理论。其二，对该罪的滥用使得“其他危险方法”与放火、决水、爆炸、投放危险物质的相当性荡然无存，会使得民众产生放火、决水、爆炸、投放危险物质也不过如此的错觉，使得刑法的法益价值受到极大的破坏[14]。其三，会严重破坏构成要件的定型功能，使以危险方法危害公共安全罪沦为“口袋罪”，造成刑法理论与司法实践的混乱。为此，笔者提出如下对策：

(一)及时更新司法理念

不得不承认，重刑主义是我国传统法律文化中的重要组成部分，甚至现在还在“起作用”。在长期的司法实践中，重刑主义的弊端暴露无遗，近年来频发的冤假错案大多都是“从重从快”的结果。司法机关应当及时祛除重刑主义思想，慎重适用刑罚。第一，避免公害行为全部犯罪化的倾向。因为有些危害公共安全的犯罪是正当性与危害性相互交织在一起的，危害公共安全的结果并非行为人的本意，也在其意料之外，并且其行为的危险性与放火、决水、爆炸、投放危险物质还有一定距离。如上述在自家玉米地拉电网阻拦野猪毁坏庄稼的王某，其行为目的就是保护自家玉米不被野猪毁坏，这具有无可争辩的正当性。司法机关不能仅仅因为行为人的行为具有一定的危害性，如不对其处罚会使得效仿的人越来越多或者潜在的被害人较多等理由，而违反罪刑法定原则，将原本没有达到与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，也不能将原本符合其他较轻之罪构成要件的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。第二，应重新定义刑罚的价值取向。首先，在刑事立法上，应将重心放在法网的严密性上而不是刑罚的严厉性上。因为单纯强调刑罚的严厉性很容易掉入类推制度的陷阱，将外表看似危害公共安全但实则并不构成以危险方法危害公共安全罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，违反了罪刑法定原则。其次，在司法实践中，应严格贯彻罪刑法定原则与罪行相适应原则。罪刑法定原则是重刑主义的天敌。对于牧野英一所主张的缓和的罪刑法定原则[15]，无论从哪个角度讲，我国目前都还不存在与之相适应的土壤。因此，我国司法机关应不遗余力地坚持罪刑法定原则与罪行相适应原则。

(二)对本罪的构成要件采取限制解释的态度

对于以危险方法危害公共安全罪的罪状，《刑法》第114条和第115条采用了空白罪状或者说兜底条款的方式。这种构成要件的立法模式，在一定程度上有违刑法的明确性原则，正因为如此，笔者主张对于本罪的构成要件采取限制解释的态度。第一，严格限制“其他危险方法”的范围。简言之，就是严格解释“其他危险方法”与放火、决水、爆炸、投放危险物质的相当性。这种相当性可以从两个角度来把握：一是法益面临现实而紧迫的威胁的可能性相当。换言之，放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为实施之后，公共安全即刻面临现实而紧迫的危险，这种危险的发生具有高度盖然性。只有当“其他危险方法”对公共安全也产生现实而紧迫的威胁时才会构成以危险方法危害公共安全罪。二是法益侵害后果的严重性相当。放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为一旦实施，其造成的后果一般来说会相当严重，会给生命财产安全造成无法挽回的损失。只有“其他危险方法”产生的后果与此四罪的后果具有相当性时，才可以构成以危险方法危害公共安全罪。第二，应采取同类解释的规则。当刑法用语含义不清时，对附随于确定性用语之后的总括性词语的含义应当根据确定性词语所涉及的同类事项予以确定[16]。“其他危险方法”作为兜底性规定，应当只是该条中放火、决水、爆炸、投放危险物质这四类行为的兜底条款，而不应是《刑法》第二章“危害公共安全罪”的兜底条款。第三，当行为人的行为只是单纯造成多数人的心里恐慌，并不会对公共安全造成《刑法》第114条和第115条中所规定的具体危险或者法益侵害结果时，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。第四，严格坚持罪刑法定原则。当行为人的行为符合其他罪的构成要件时，应当认定为其他犯罪，不应违反罪刑法定原则而又认定为本罪[17]。

(三)加快判例制度的形成

笔者在查阅相关审判资料的过程中，发现了一个比较奇怪的现象，就是一些案情相似但本不构成犯罪而最终却被判处以危险方法危害公共安全罪，或者本来构成其他罪但最终却被认定为以危险方法危害公共安全罪。这种情况，或许正好迎合了一些法官和检察官在遇到棘手的案件时通常的做法，即从学者的著作或者网络等途径去寻找其他司法机关在遇到类似情况时的处理方法，然后为其所用。联想到我国本科以上毕业就可以考入法院和检察院，以及至今仍然有相当数量的法官、检察官是转业军人的现实，笔者觉得这种“找先例”的现象并不鲜见。或许这只是笔者的臆断，但是从许多明显不构成犯罪或者明显不构成以危险方法危害公共安全罪的案件，最终却都被认定为以危险方法危害公共安全罪来看，可以肯定笔者的“臆断”是符合实际的。可想而知，在司法解释不当及司法人员专业水平有限的情况下，盲目“找先例”的现象只会越来越多。因此，笔者主张：第一，改善现行的案例指导制度，借鉴德日等的判例制度。不可否认，最高人民法院集中了全国最优秀的法学人才，但其中大部分法官根本就不参与或者很少参与案件的审理工作，这种现象在世界范围内都是独特的存在。最高人民法院不应只是写批复、进行司法解释或者没有强制执行力的案例指导，而应开庭审理案件，制作具有充分理由的判决书，以其判决理由以及判决理由所形成的规则去指导下级法院。第二，应系统编纂判例集。最高人民法院的法官不仅应该开庭审理案件，还应将其审理的案件系统地编辑成册，使得下级法院遇到相同或者类似的刑事案件时，做出与之相同或者类似的判决。而不只是公布几个典型案例，虽然指导性案例都是经过精挑细选，但是绝大多数指导案例都只是对司法解释的重申而已，使得很多指导性案例难以发挥指导作用[18]。因此，应当系统编纂判例集，而不只是公布为数不多的指导性案例。

(四)准确认定具体危险犯

环顾世界各国的刑法规定可以发现，具体危险犯的法定刑一般比较高。可见，应严格区分抽象危险犯与具体危险犯，同时也应对具体危险犯做出较为严格的限制，否则容易出现比较奇怪的现象。比如行为人采用放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为方式，在不构成放火罪、决水罪、爆炸罪，以及投放危险物质罪的情况下，却被司法机关认定为以危险方法危害公共安全罪；或者行为人采取了比放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性更低的行为，却最终被认定为以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，司法机关在认定具体危险犯时，应从以下两个方面考量：第一，具体危险是现实的，有明确的指向对象。抽象危险没有具体的指向，其危险只是潜在的，其危及的范围是相对模糊的。相反，在具体危险的情况下，从危险到实害的路线是清晰的，范围是可察的[19]。比如，在行为人放火的场合，财产法益受到直接的侵害，法益侵害的范围也相对清晰；在行为人决水的场合，下游的生命财产安全即刻处于危险之中，现实而紧迫；在行为人实施爆炸、投放危险物质等类似场合亦是如此，即被侵害的法益即刻处于危险之中，并且该法益最终没有受到损害是偶然的。例如，恰逢大雾天气，行为人在只有两条行车道的公路上超速逆行，此时只具有抽象的危险；但当行为人发现前面有车辆驶来时仍然超速逆行，此时就有了具体危险。第二，具体危险正常发展必然导致可罚性损害。简言之，具体危险与犯罪结果之间具有直接关系。具体危险出现，发生法益侵害是正常现象，没有发生法益侵害属偶然现象。在前述王某在自家玉米地私架电网的案例中，其电网距离道路500米远，自然具有了抽象的危险，但是该危险并没有发展成为必然侵害生命财产安全的程度，即该危险与结果之间的必然联系被切断，因而是偶然的因素。在上述林某携带汽油准备在路口自焚的案例中，林某只是扬言要自焚，并没有将汽油倒在行人身上并点火，也没有做出其他任何危害公共安全的行为。事实是，林某只是威胁伤害自己的生命安全来解决其劳动纠纷，其行为没有对其他任何生命财产安全产生具体的危险。

四、结语

以危险方法危害公共安全罪过度适用的情况仍在一定范围内存在，其原因是多方面的。在司法实践中，应严格遵守罪刑法定原则，采取各种措施保证准确适用罪名，既要避免出现原本构成其他罪的行为被认定为以危险方法危害公共安全罪，也要避免不构成犯罪的行为被认定为以危险方法危害公共安全罪。在风险社会中，社会的快速发展冲击着刑法的稳定性，罪刑法定原则应特别警惕危害公共安全罪，尤其是以危险方法危害公共安全罪为代表的兜底性罪名，因为兜底性罪名极容易被滥用，进而损害罪刑法定原则。法学理论工作者应该对这些包容性很强的罪名进行深入研究，为立法和司法机关提供足够的学理支撑，防止以危险方法危害公共安全罪被滥用，进而重新陷入重刑主义的窠臼。

注释：

①“车闹”多指在公共交通领域，乘客因错过站而与驾驶员发生争执或者与驾驶员拳脚相向，进而延误行程或者危及公共安全的行为。

②风险社会理论由德国社会学家乌尔里希·贝克提出，德国刑法学家受其启发构建了风险刑法理论，并逐渐为大多数西方发达国家所接受。

③若是盗窃供机动车辆通行的道路上的井盖，足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的，应当认定为盗窃罪与破坏交通设施罪构成想象竞合，从重论处。