张军 苏会静

在集成电路布图设计的侵权诉讼中，判断布图设计是否具有独创性往往成为双方争辩的焦点。

我国2001年颁布的《集成电路布图设计保护条例》[1]（以下简称为《条例》）第四条规定：“受保护的布图设计应当具有独创性，即該布图设计是创作者自己的智力劳动成果，并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计”。《美国半导体芯片保护法》从相反的角度对独创性进行了定义：“本法律不保护如下掩膜作品：（1）不是独创的;（2）包含的设计是常用的、平凡的，或为半导体工业中熟悉的设计，或该类设计的变形在与其他组合后，从整体上看并不具有独创性”。可见，国内外对集成电路布图设计独创性的立法思想是一致的。也就是说，集成电路布图设计专有权保护的是布图设计中的独创性部分，而非其它。

本文对集成电路布图设计的独创性进行阐述，并就独创性的司法鉴定在实践中遇到的一些问题展开探讨，以期抛砖引玉。

集成电路布图设计独创性的内涵

布图设计的独创性是集成电路受该法律保护的核心要件。从我国《条例》第四条的表述可以看出，现有法律条文对独创性的定义包含了两个方面的内涵，即独立创作性和创造性。

关于独立创作性。《条例》第四条的“集成电路布图设计是创作者自己的智力劳动成果”表述表明，对集成电路布图设计最起码的保护条件是，必须是由创作者基于自己独立思考而设计完成的，而不应该是对他人的智力劳动成果的抄袭。这也说明，集成电路布图设计专有权的保护目的是鼓励表达方式的多样性和技术的先进性，而简单抄袭是与多样化和先进性完全相悖的行为[2]。同时，与专利法中的新颖性要求不同，集成电路布图设计并不要求是首创的。在权利人设计成功后，第二创作者经过智力劳动完全独立设计完成了相近甚至相同的布图设计，那么这样的作品也同样会受集成电路布图设计专有权的保护。也就是说，集成电路布图设计专有权并不具有排他性，是鼓励设计者利用自己的智力劳动进行技术创新的，这也是本法律条文的精髓所在。

关于创造性。《条例》第四条对独创性的定义为：“受保护的布图设计应当具有独创性，即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果，并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计”。创造性包括两个方面的内涵：“智力劳动”和“不是公认的常规设计”。“智力劳动”意味着不是简单的重复，而是需要有性能的优化或者功能的改进。“不是公认的常规设计”要求布图设计必须有别于已经被行业内技术人员所熟知的现有技术，而是相比较于常规设计有进步性可言。通过对布图设计的直接复制和合法的反向工程进行对比，可以发现，直接复制是对原芯片集成电路布图设计进行简单的复制和修改，在技术上没有创新改进;合法的反向工程则需要重新设计，需要付出重要的劳动和资金投入，并且在技术上有所创新，与被反向工程的布图设计有实质性的不同。可见，法律保护的是布图设计中的独创性部分，而非其它。

“独立创作性”和“不是公认的常规设计”的界定

关于“独立创作性”和“不是公认的常规设计”的界定，国内外学者和立法者进行了较深入的研究和探讨。有如下四个标准可供参考：

第一个是“书面痕迹”标准。书面痕迹标准是指在集成电路布图设计反向工程中对原设计进行分析和研究，投入了智力劳动以及很高的时间、物质成本，并通过反向工程设计出了新的作品。书面痕迹包括两个方面的内容：一是对第一布图设计的分析和评估;二是对第二布图设计的创作。在某些国家的立法、研究理论中，书面痕迹标准也被称为“努力与投资”标准[5，7]。

第二个是“实质性相同”标准。“实质性相同”标准在著名的BrooktreeCrop案中被采用并确立。虽然被告AMD公司提供的相关记录确实能够证明被告对原告的现有设计进行了耗时巨大的反向工程研究，但是反向工程未能准确分析出原告的设计中带有10个晶体管的SRAM。最后，被告从原告的竞争对手公司一名员工处得知这一设计，而改为简单复制生产该公司产品并投入商业使用。也就是说，被告因设计失败，最终以复制侵权获得Brooktree公司的布图设计。该案法官认为：只有当被告在进行反向工程研究的过程中确实投入了大量的物力、人力、时间成本进行改进和创新，并且其通过反向工程创造的作品不与先前设计实质性相同的情况下，才能认定被告并未对原告实施侵权行为[5，10]。

第三个是“性能优化”标准。性能优化标准（The Value-Add Test）由美国学者Leo J.Raskind提出8，他认为只有在被告能够证明其通过分析、研究现有布图设计而创造的新的布图设计的性能优于现有设计，如减少用于芯片生产的集成电路布图设计总量、使封装件简便化、提升集成度等，被告的新设计才能进行反向工程抗辩，以证明其设计不是侵权行为[5，8]。

第四个是“功能进步”标准。“功能进步”标准（The Functional Superiority Test）由Hrayr A.Sayadian提出9。根据这个标准，设计者必须证明自己对已有的布图设计进行的改进显著提升了相关功能。衡量此技术标准需考虑产品的体积、运作效率、稳定度以及组装的复杂程度等。功能进步标准是布图设计独创性所要求的创作高度的最高水平[5]，对反向工程实施者过于严苛，已经近乎达到专利授权的标准。

上述界定标准各有利弊，不能涵盖“不是公认的常规设计”的全部范畴。目前，在国际上，关于“不是公认的常规设计”还没有具有参考价值的通用标准。

《条例》第四条规定：“受保护的由常规设计组成的布图设计，其组合作为整体应当符合前款规定的条件”。也就是说，设计者可以对行业内公认的常规设计元件进行设计重组，只要组合后的整体可以产生有益的技术改进，也将受到布图设计专有权的保护。泉芯电子技术有限公司与南京微盟电子有限公司侵害集成电路布图设计专有权纠纷一案，便是涉及布图设计“整体性”这一技术要求的很好例证。一审中原告微盟公司起诉被告泉芯公司的QX6206芯片与微盟公司的ME6206芯片布图设计相同，二者属相同产品。微盟公司主张涉案ME6206芯片的布图设计是采用常规设计并通过不同的组合方式，达到一定的优化功能，即“ME6206是具有过流和短路保护的CMOS降压型电压稳压器”。而泉芯公司未对涉案ME6206芯片的布图设计独创性提出抗辩。一审法院认定涉案ME6206芯片的布图设计具有独创性。

集成电路布图设计侵权的司法鉴定

根据以上论述可知，集成电路布图设计保护的法律实质要件是独创性。发生布图设计侵权时，司法鉴定首先要做的就是确定该布图设计独创性区域，也即首先要确定本布图设计中受法律保護的区域。其次，判断该布图设计的独创性区域同疑似侵权芯片相对区域之间布图的相似性，也称为版图相似度判定。相似度通常是一个具体的百分比数字，数字越大，相似性越高，侵权也就概率越大，反之亦然。版图相似度的判定工作需要依靠反向工程等技术的手段完成，因此可委托专业的反向工程服务公司来实施。

集成电路布图设计侵权案件的司法鉴定应该分为两个步骤：一是布图设计独创性鉴定;二是布图设计独创性区域的相似度鉴定。

第一步是布图设计独创性鉴定。在集成电路布图设计独创性的司法实践中，权利人首先陈述其所请求保护的权利内容，即该布图设计的独创性部分。根据“谁主张谁举证”的原则，权利人用颁发的登记证书完成其举证责任，之后对其具有独创性的部分作出说明，此时权利人应有义务过滤其布图设计中的常规设计，以明示其权利所在5。诉讼之前，权利人委托专业鉴定机构，就登记的布图设计的独创性部分进行鉴定，独创性的鉴定一定要紧扣独创性的实质内涵——独立创作和创造性开展工作。该鉴定机构出具独创性鉴定报告，并由法院对独创性做出最终的裁定。

第二步是布图设计独创性区域的相似度鉴定。由于集成电路布图设计的独创性区域相似度判定涉及到制造工艺、芯片面积、各层图元等多方面的因素，设计师通常会采用按照功能模块进行布局的方法。一方面，布图设计采用分层布图方式，相似度判定需要考虑各版图层差异，按层次细分符合设计习惯和通用规则;另一方面，布图设计细分后的各部分存在重要性的差异，导致对布图设计某个区域的相似度鉴定非常困难。

目前，业内对于集成电路版图相似度判定尚没有统一的量化标准。司法实践中有一种有效可行的方法，即“版图细分加权法”。该方法在考虑芯片工艺和相关领域后，根据版图元素耦合度大小进行模块划分，再使用一种集成电路版图相似度判定软件HxComparator对各模块进行相似度的比较，然后根据每个模块的重要性给出模块的权重，最后按照加权法计算出整体的相似度。

独创性认定在司法实践中的问题探讨

《条例》第三十条明确规定，复制受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分的行为，都被认为是侵权行为，并应承担相应的赔偿责任。但是，受保护的独创性布图设计一旦被复制，应采取何种方式进行鉴定？复制了多少可被视为侵权？对于这些问题，世界各国的立法均未给出明确的答案，且司法实践中也鲜有案例可供借鉴。这给司法工作者带来了判断和执行上的困难，甚至导致布图设计条例很难发挥应有的作用。

本文对布图设计进行了深入研究，就以下几个颇具争议的问题展开讨论，并提出一些解决问题的参考方法，以期能为司法实践提供理论支持和实施帮助。

一是独创性区域大小的确定。独创性区域的范围确定，对侵权的判定起着至关重要的作用。独创性区域确定过大或过小都会直接影响相似度的大小，进而直接影响是否侵权的判定。但是对于独创性区域大小如何界定，世界各国都没有明确标准，甚至没有意识到它对独创性判定的影响。

本文认为，集成电路布图设计的最小保护范围，应该从电路的独立功能性特征进行考量，也就是说不能形成独立功能模块的电路区域不能构成独创性区域。例如，触发器、计数器、放大器、振荡器等模块，因其具有完整的电路功能，可认定为独创性区域;但是像晶体管、电容等不能构成独立功能的电路，就不能构成独创性区域。这种考虑既与集成电路布图设计法律保护的本质吻合，同时也避免了布图设计权的滥用。

二是独创性主要体现在版图上。在集成电路的设计过程中，存在一种可能性，单元器件的电路连接经仿真测试后，各项性能参数均达到标准范围，便可根据该电路开始设计版图作品。由于不同的版图设计者在设计思想和设计经验上存在差异，根据相同的电路设计思想设计出来的版图布局也会不同，设计较差的版图甚至会直接影响到产品的最终性能，如ESD中由于闩锁效应、耦合效应等寄生问题而导致的介质击穿或介质退化。《条例》第五条规定：“对布图设计的保护，不延及思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。由此可见，布图设计权所保护的内容是“思想的表达”，而非“思想”本身。在这里，电路设计是思想，布图设计是对思想的表达。因此，布图设计独创性区域的创造性应更多的以版图形式体现，而非单纯的电路功能本身。

三是独创点的数量与侵权程度的关系。目前，对于集成电路布图设计独创点数量与侵权程度司法判定二者之间的关系，业内尚没有给予量化区分。涉案布图设计经专业机构鉴定后，只要确认其具有独创性，无论发生了多少个独创性区域的侵权行为，法院均给予同样程度的侵权判决。众所周知，在集成电路布图设计的研制过程中，每一个独创点均是设计者投入巨大的资金和智力劳动后的成果结晶。如果对于包含不同独创点数量的侵权案件，法院均给予同等程度的司法判定，对于开发者而言，将会存在不公平嫌疑。因此，深入探讨被侵权独创点数量的多少与侵权程度的关系，对维护法律公平和完善执法效果具有一定的意义。

四是“改进”一定是改变原来的独创性。布图设计独创性具有鼓励创造、不排除接触的原则，即第二创作者可以在反向分析和研究权利人的作品之后，根据自己的设计思想，对原作品进行改进，创造出新的设计作品。该新的作品可能是增加了一定的独创性，也可能是对原有设计的独创性进行了实质性的改进。在专利权的侵权判定中，包含了原有的设计、并在此基础上增加了自己的设计应属于侵权行为;而对原有设计的独创性进行了实质性的改进则不属于侵权。例如，权利人有A+B+C三个独创性的技术特征，第二创作者的改进产品有A+B+C+D四个独创性的技术特征，那么在司法认定中，应属于侵权行为。因此，“改进”一定是改变原来的独创性，而非在原来独创性的基础上增加一些独创点。

五是非常规设计的判定依据。对于《条例》第四条“不是公认的常规设计”，国内外相关法律条文中尚且没有统一的判定标准。法官、律师往往需要借助专业機构和业内专家对独创性进行鉴定和判断。而业内专家对非常规性的判定标准不一致，加之集成电路布图设计专业性强，可以借鉴的判例非常少，导致法律工作者对此倍感困惑。

国内外学者和立法者曾提出一些判定标准，如前文提及的书面痕迹标准、实质性相同标准、性能优化标准和功能进步标准，但这些标准各有利弊，或过于简单，或过于严苛、高出布图设计专有权的保护范围。关于“不是公认的常规设计”的判定标准，目前行业内通用的标准是请本领域专业技术人员做出判断。但是，由于技术人员存在个体差异，对常规设计的衡量标准也高低不等。

本文提出两种具有可行性的实施方案：一是查阅以前的资料和文献;二是查询申请日之前的芯片，将布图设计进行比对，以确定该布图设计是否在本领域内有过广泛应用。如果该布图设计与先前芯片的布图设计相似，则需要进行前文所述的独创性鉴定，以确定该布图设计是否属于常规设计。

结语

在集成电路领域，侵权现象的发生对权利人和侵权人双方都造成了极大的困扰。在集成电路布图设计的司法实践中，只有具有独创性的布图设计才能受法律保护，而常规设计的部分得不到法律的保护。也即，布图设计的独创性是集成电路受法律保护的实质核心要件。本文对集成电路布图设计独创性的内涵和布图设计侵权的司法鉴定程序进行了阐述和分析，并就司法实践中颇具争议的问题展开了讨论，以期能起到抛砖引玉的作用。

（北京芯愿景软件技术有限公司李锐对本文亦有贡献）

参考文献

1.集成电路布图设计保护条例.国务院令第300号.2001.

2.胡航庆，集成电路布图设计独创性问题研究.浙江大学硕士学位论文.2011.

3.【广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第1231号】南京微盟电子有限公司与泉芯电子技术（深圳）有限公司侵害集成电路布图设计专有权纠纷二审民事判决书.2014.

4.《芯片版图相似度判定实施规范》.北京芯愿景软件技术有限公司.2012.

5.黄晶晶，集成电路布图设计独创性的认定.华东政法大学硕士学位论文.2014.

6.Semiconductor Chip Protection Act. United States Code Title 17--Copyright，Chapter9--Protection of Semiconductor Chip Products，902（B）.1984.

7.Lee Hsu， Reverse Engineering Under The Semiconductor Chip Protection Act： Complications For Stand of Infringement， Albany Law Journal of Science&Technology，1996.

8.Leo J.Raskind， Reverse Engineering， Unfair Competition， and Fair Use ，70 MINN.L.REV，1985.

9.Hrayr A.Sayadian， Substantial Similarity and Reverse Engineering Under the Semiconductor Chip Protection Act： Their Bite is Worse than Their Bark， The Journal of Corporation Law，1993.

10.Brooktree Corp. v. Advanced Micro Devices，Inc.，757F. Supp.1088（S.D.Cal.1990）