刘国畅　李晓枚　刘若琦

本文内容均来自由上海交通大学主办的“知识产权与竞爭法交大论坛”暨“数字治理的法律与政策国际会议”上的嘉宾发言，以上作者仅为内容整理编辑作者

2010年，甲骨文股份有限公司Oracle（下称“甲骨文公司”）以谷歌公司的安卓系统（Android）侵犯其计算机软件著作权为由将其诉至美国法院，自此，一场长达八年的诉讼之旅正式拉开序幕。最近一次的宣判为2018年3月美国联邦巡回上诉法院的裁决，该法院认为谷歌公司侵犯了甲骨文公司的版权。2018年8月，针对谷歌公司重新审判的申请，美国联邦上诉法院作出拒绝重新审理此案的裁定。在本次“知识产权与竞争法交大论坛”之“软件著作权及平台责任问题”分论坛上，来自美国联邦巡回上诉法院的法官Kathleen M. OMalley围绕甲骨文诉谷歌案和大家分享了她的见解。

案件简介

2010年8月，甲骨文公司起诉谷歌公司安卓系统侵权，要求其赔偿26亿美元。2011年9月，双方CEO第一次庭外和解失败。2012年3月，甲骨文公司拒绝了谷歌公司提出的280万美元的赔偿方案。2012年5月，加州北区法院裁定安卓系统没有侵犯专利，Java API不存在版权，谷歌公司赢得短暂胜利。2012年10月，甲骨文公司上诉至联邦巡回上诉法院。2014年4月，联邦巡回上诉法院判定API受版权保护，谷歌公司须赔偿侵权。2014年10月，谷歌公司不服判决上诉至美国最高法院，但遭到驳回。2016年4月，双方庭外和解会议再次失败。2016年5月，旧金山联邦法院对该案进行复审。2016年5月，旧金山联邦法庭陪审团认定谷歌公司的行为是合理使用，甲骨文公司再次败诉。2016年10月，甲骨文公司再次上诉至联邦巡回上诉法院。2018年3月，联邦巡回上诉法院再次裁定支持甲骨文公司，认定谷歌公司侵权。

甲骨文诉谷歌案，很大程度上前瞻性地反映了“保护知识产权”与“向公众公开技术以推动技术改进”之间的对立关系。很多人认为计算机代码不应当受到版权保护，而应向大众开放使用权限，只有这样计算机软件领域才能在其他人已取得的成果基础上进一步发展。美国《版权法》明文规定了计算机代码受到版权保护，这体现了美国国会更重视保护版权的态度。此外，《伯尔尼公约》的各签署方已达成一致意见，同意计算机代码获得版权保护，这与世界上几乎所有国家的做法相一致。

著作权保护的客体

在甲骨文诉谷歌一案中，争论的焦点在于谷歌公司是否可以不经许可的使用Java标准平台。谷歌公司的主张基于两个理由：一是计算机代码具有功能性作用，根本不属于版权保护范围，计算机代码更多是一种数学运算，是一种思想，而不是思想的表达；二是即使计算机代码具有版权性，谷歌使用涉案的计算机代码也属于合理使用的范围。地区法院同意了谷歌在这两方面的理由，在二审后认为谷歌对计算机代码的使用是合理的，但是联邦巡回上诉法院对这两点表示异议。因此当谷歌第一次上诉到巡回法院的时候，陪审团并未同意谷歌的合理使用主张，而是认定谷歌对涉案代码的使用行为构成侵权。

本案中，甲骨文公司的抗辩依据来自于美国《版权法》第102条a款的规定，只要是原创的作品，即使是最小程度的创造，也受版权保护。涉案应用、程序包和声明代码均是被甲骨文公司收购了的太阳计算机系统有限公司（以下简称“太阳公司”）的原创软件，其毫无疑问地已经满足享有计算机软件版权的最低要求。而且美国最高法院曾在判例中表达：思想本身不受版权保护，但是思想的表达受版权保护。对此，谷歌公司的第一个反驳理由是，其本意并不是要成为《版权法》第102条a款的例外情况，而是即使满足了第102条a款的要求，如果该作品具有功能性作用，则仍然不能受到版权保护。问题在于，美国《版权法》对计算机软件的定义是“直接或间接用于计算机以获得某种结果的一组说明或指令”。很显然，当美国国会认为计算机代码受版权保护从而允许将计算机代码纳入版权保护的范围时，这样的计算机代码本身就具有功能性方面的作用，因此谷歌公司的抗辩似乎不能成立。

谷歌公司的第二个抗辩理由是，从逻辑性来看，如果认同“任何具有功能性作用的作品不受版权保护”，则意味着也接受了国会的观点，允许对计算机代码进行版权保护。但是这并不是联邦巡回上诉法院同意的观点。编写代码的方式多种多样，谷歌公司本可以采用另一种不同的表达形式编写代码，以实现相同的预期功能，这样就能将该表达从功能中分离出来。对这一问题，第九巡回法院法庭采取了“抽象-过滤-比较”检验法（AFC测试），即将涉嫌侵权的计算机程序分解为各组成部分，移除所有不受版权保护的内容，包括思想以及必然次要于思想的表达，最后将剩余的独创性表达与涉嫌侵权的作品进行比较。然而，地区法院并没有做这样的比较测试，只是听取了一方针对合理使用的抗辩，从而认定Java API不受版权保护。联邦巡回上诉法院认为这是错误的，一旦采取了AFC测试，很容易得出涉案材料受版权保护的结论。

现在关于这个案件仍然存在众多争论，其中99%的争论关乎政策而非联邦的法律。在美国联邦巡回上诉法院做出的最新的判决中，也体现了法官对于国会政策的考量。最后该判决认定，Java API程序包中的结构、顺序和组织以及声明代码是受版权保护的。与此同时法官也承认，程序代码中有几行是不受版权保护的，因为其编写完全不需要使用Java语言。

地区法院提出的一个观点也可以支持上述判决结论。地区法院称，谷歌公司十分关注编程语言之间的互操作性（interoperability），按照谷歌公司的说法，为了能够与Java语言兼容以创造安卓程序，他们不得不使用这一种编程语言。问题在于，谷歌从未想过获得这两种程序之间的互操作性。Java系统在创造之初主要是为了实现随时随地的写入和读取。换句话说，他们希望创造一个所有人都可以使用的系统语言，只要他们同意，任何新程序都可以与Java具有互操作性，最后与所有系统之间都具有互操作性。与之相反的是，谷歌做同样的考虑，他们采用了Java的标准，但最终结果是安卓系统与其他系统之间不具有互操作性。

关于合理使用及其审查标准

甲骨文诉谷歌案中有一个重要的关注点，即谷歌公司的行为是否构成合理使用。法官在审判中也指引陪审团，要求陪审团应当对谷歌公司是否构成合理使用进行判断，陪审团随后裁定谷歌公司构成合理使用。这一结论引发了很多争议，即法官的司法指示或裁决是否应当维持双方的利益平衡，但是地区法院的法官拒绝推翻关于合理使用的判决。直到甲骨文公司在上诉中声称地区法院应当批准其关于法律问题判决的动议，因为从法律问题角度看，复制行为并不具有合理性。认定合理使用应当考虑的因素包括：使用的目的和性质；使用行为的本质是商业性的还是出于非盈利的教育目的；版权保护的实质，即与受版权保护作品相关的部分的数量和实质性；使用行为对受版权保护作品的潜在市场或价值的影响等。法官应在综合衡量上述因素的基础上实现利益平衡。按照美国法律规定，陪审团的裁决是针对事实问题的结论，无论陪审团裁决结果对哪一方有利，法官最后都会依据法律得出结论，即不构成合理使用。

另一个问题是审查标准。在上诉法院作出判决的几周前，最高法院首次解释了如何分析混合使用的问题，最高法院解释的原文是“简言之，混合问题的审查标准取决于法院是否主要进行法律或事实性调查”。审查标准有三个方面：一是地区法院是否对合理使用判断采用了正确的法律标准；二是与所有相关历史事实（Historical Facts）有关的调查结果是否正确，是否遵从了对基本历史事实的审查结果，即必须假设这些事实是正确的，除非可以确定一个理性的普通人不能根据所提供的证据得出这样的结论；三是争议使用是否构成合理使用。最新公布的联邦第九巡回法院的判例澄清：“在这种情况下，陪审团的作用仅限于确定有争议的历史事实，而不是从这些事实中得出的推论或结论，陪审团甚至无权推断或遵从事实。”

因此我们可以得出结论：判决依据的事实仅限于这些历史事实。本案的问题在于，法官将全部问题抛给了陪审团，没有询问哪些是历史事实，而是直接要求陪审团判断是否构成合理使用。第一轮庭审中，各方声称所有可能的历史事实都存在争议，甚至连计算机代码的使用与安卓系统在Java中所起的功能是否相同也有争议。但是在第二轮庭审中，谷歌放弃了很多论据并作出让步，认可了受版权保护的作品的历史事实（包括代码的内容）、认可其复制的受版权保护的作品的数量（11500行代码和37个单独的API程序包）、认可存在编写API程序包的其他方法（实际上谷歌已经从一开始就编写了很多，因此他们知道如何去编写），以及复制的材料用于与原始工作中相同的目的。目前待解决的争议事实是，这种用途是否具有商业性质，谷歌公司是否构成恶意复制，受版权保护的作品是否在某些功能性方面不值得保护，以及谷歌公司是否损害了受版权保护的作品的实际或潜在的市场。

终裁依据与结论

谷歌公司辩称其使用不具有商业性质，因为其实际上是免费将安卓系统许可给所有APP开发者。问题是谷歌依靠在这些APP上投放的广告获得了高额经济收益，这些收益虽然是间接的，但并不能改变其商业性本质。

此外，谷歌公司的行为本质上不具有转换性，因为这些代码仅在安卓系统中使用，只是在原有代码基础上增加的一些代码。上诉法院认为安卓系统不具有转换性，因为它作为表达经常被重复使用而没有任何改变。实际上每次使用受版权保护的产品，虽然使用的介质不同，但是读者仍然看的是同一本书，听的是同一首歌，使用的是同一个电脑系统。同理，当涉及智能手机时，也不能改变它始终使用同一种表达的事实。甲骨文公司的论据是太阳公司只在笔记本电脑上使用了Java，而智能手机则是另外一个完全不同的使用环境。上诉法院认为二者使用的环境并非不同，因为太阳公司已经与谷歌公司就系统在智能手机上使用的事宜进行了协商。

合理使用的另一个要素是使用部分的实质。即使原创部分多于抄袭部分，也不能认定与抄袭完全没有关系。比如我们如果抄袭了狄更斯小说中一些经典语句和表达，像“这是一个最好的时代，这是一个最坏的时代”，那么即使我们在抄袭此句后使用了大量原创性表达，但前述行为构成抄袭。即使谷歌写了很多Java代码行，也并不意味着谷歌公司可以不受惩罚，因为这与是否实际使用没有关系。

关于市场损失，上诉法院认为其不仅包括某段时间内的实际市场，还包括潜在市场。法律保护作品衍生品的使用，权利人有权决定何时何地使用自己受版权保护的作品。上诉法院最终发现在事实问题方面有两个合理使用的不利要素和一个合理使用的有利要素，即本案涉及的计算机代码不具有被保护的价值。更重要的是，上诉法院不希望僅依据这一要素作出裁判。

最高法院准许了谷歌公司请求延期准备提审的动议，但是巡回法院仍然否决了谷歌请求重新举行听证的动议。该案涉及的若干问题值得进一步讨论，比如什么是法律问题、什么是事实问题、什么是合理使用等等。假定最高法院不考虑这些问题，那么就会单纯回到对赔偿金额的分析，而最终赔偿额可能如新闻报道中所说的高达几十亿美元，因为案件持续时间较长，安卓软件的侵权行为持续的时间也很长。美国科技企业对该案的发展十分关注，大家都提出了很多思考和意见，但科技界并未对此达成一致意见。比如苹果和微软都需要研发自己的程序和平台，它们都不愿看到谷歌捷足先登，所以本案中大部分技术公司都支持甲骨文公司，这在美国的司法历史上并不常见。本案最后会走向何方，还需等待最高法院提审后才会见分晓。