外商投资有了颗“定心丸”

2019-03-20王煜

新民周刊 2019年10期

王煜

一部法律的制定究竟有多重要，才会让全国人大常委会专门加开一次审议会议，并且在草案一审之后的两个多月后提交全国人代会审议？2019年全国两会上，《外商投资法》成为中外瞩目的热门话题。改革开放40年、“一带一路”倡议提出5周年之际，《外商投资法》的制定适应新形势需求，是中国加强全方位、高标准开放的显著体现，将为外商投资奉上一颗“定心丸”。同时，这部法律的制定，是对2018年底中央经济工作会议要求的落实，是推动我国经济由“商品和要素流动型开放”向“规则等制度型开放”转变的一次关键实践。

3月8日下午3时，十三届全国人大二次会议举行第二次全体会议，听取全国人大常委会副委员长王晨关于中华人民共和国外商投资法草案的说明。

因此，有全国人大代表直言：“我觉得它的意义怎么强调都不为过。”

改革开放40年之际，推出新的“外资法”，这是中国发展的水到渠成之举，同时也是对国内外呼声的坚定回应。

“外资新法”水到渠成

一段时间以来，单边主义、保护主义的盛行和其他一些因素显著影响了全球外国直接投资，2018年上半年全球外国直接投资下降超过40%，发达国家的这个数据更是下降了近70%。

在这样的国际经济形势下，中国逆流而上，全年实际使用外资突破8800亿元人民币，同比增长0.9%，创历史新高，为全球瞩目。例如，在汽车制造领域，美国特斯拉独资50亿美元在上海临港设立全球超级工厂，从宣布签约到开工建设，仅用了不到半年时间;德国宝马则将与中方的合作协议延长至2040年，并增加投资30亿欧元。

此时，《外商投资法》的计划出台，力图从制度层面确保国家的高水平全面开放，让中国继续成为全球最具吸引力的外資投资目的地之一。

实际上，中国自改革开放初期，就开始为外商投资领域制定配套法律。从1979年开始，先后制定了《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》这“外资三法”。40年来，在一些重大节点，“外资三法”曾有过微调，但整体上与国家不断深化扩大的改革开放实践以及“制度型开放”的指导思想已经无法适应，与新的国内国际规则无法衔接。因此，较早的时候，修改“外资三法”，实现“三法合一”，规范和加强对外商投资促进保护的提议就已出现。

修法进入公众视野是在2015年。这一年的1月19日，商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，向社会公开征求意见。当时草案的名称还是“外国投资”而非现在的“外商投资”，并且体量较大，有11章共170条。从详细内容可以看出，当时的草案把对外资的监管摆在了第一位，在准入管理、国家安全审查、信息报告、监督检查、法律责任等方面都用专门章节设置了大量的规定，投资促进、投资保护领域所占比重较小、在条文中的位置也比较靠后。

从现实看，当时修法的时机还未成熟。2015版的草案也未能提交全国人大常委会审议，就此没了下文。2018年底，新的草案以接受十三届全国人大常委会第七次会议审议的形式亮相，从名称到实质可谓“焕然一新”：全文条数缩减到只有2015年版的约四分之一，而且内容上以对外商投资的“促进”“保护”先行，同时匹配“管理”。

此次的立法速度也出人意料。初审后，草案在网上向社会公开征求意见。通常在双月下旬召开会议的全国人大常委会，在草案初审之后的一个月后又专门召开一次会议，对《外商投资法》进行了二审;随后，决定将二审后的修改稿提交2019年3月召开的全国人代会审议表决。

众多全国两会代表委员都表示：改革开放40年之际，推出新的“外资法”，这是中国发展的水到渠成之举，同时也是对国内外呼声的坚定回应。

力推“制度型开放”

在上海社会科学院法学研究所国际法室主任、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员王海峰看来，目前版本《外商投资法》草案的亮点非常明显。首先就是“国民待遇原则”，也即草案第4条规定的“对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”。

过去，外商在中国投资，虽然可以享有税收等优惠政策，但进入中国有严格的限制和门槛，比如按照“外资三法”和相关制度的规定，其人员流动、物流、资金流等都受到严格的监管。外商的每一次投资，都要先经过政府部门的逐次逐项审批。

而给予“准入前国民待遇”，就是在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;外国投资主管部门仅对特别管理措施目录（也即“负面清单”）列明领域内的投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。在这样的制度下，绝大部分的外资进入将免去审批，流程将明显加快，投资更为便利。

准入前国民待遇加负面清单制度在中国的探索始于2013年9月底正式挂牌成立的上海自贸区。几年的实践之后，中国政府公布的2018版外资准入负面清单中，大幅度放宽市场准入，清单长度由最初的63条减至48条。2015年版本的草案中，这条原则也被作为重点写入;在目前的版本中，它得到了再次确认，并有了更明确的表述，其现实性也得到增强。

“国民待遇”原则体现在外商投资企业与内资企业在各方面的“竞争中立”：草案规定，外商在制定标准、参加政府采购等场合，都与内资企业享有平等的权利。

“《外商投资法》既为外商投资赋权，也对他们进行规范管理，体现了权责对等的原则。”王海峰说。

她举例说，草案中规定，国家建立外商投资企业投诉工作机制，这相当于给外商找了一个“娘家”，让他们在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益时，有一个专门的维权机制。这样，在行政复议和行政诉讼之外，外商投资者又多了一条维权途径。草案中还专门强调了对外商知识产权的保护，禁止行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术等，这也是对外商要求的回应。

草案在要求各级人民政府及其有关部门按照便利、高效、透明的原则，提高外商投资服务水平，编制和公布外商投资指引的同时，也规定了外商投资信息报告制度，这就是信息的“双向透明”。对外商并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，法案列出了应接受反垄断审查的条款，对可能影响国家安全的外商投资也规定了安全审查制度。

草案文字不长，但这样的亮点还有不少。审议中的《外商投资法》，以国家法律的形式推进“制度型开放”，消除外商的不安全感，让他们吃下“定心丸”。在全国人大代表、广东省律师协会会长肖胜方看来，制定外商投资法对打造与国际接轨的法治化营商环境、促进外商来华投资而言，“它的意义怎么强调都不为过”。

内外投资制度将更统一

2019年1月7日，上海有史以来最大的外资制造业项目特斯拉超级工厂在临港产业区正式开工建设。

审议过程中，《外商投资法》草案中的一些条款也引起了广泛的讨论。例如，草案第18条赋予地方人民政府在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施的权力。王海峰告诉《新民周刊》记者，这一条确实在立法界和学界争议较多。有些人大代表和学者担心，如果各地出台五花八门的促进政策，可能造成各地政策不一，导致法治在实践中不完整，影响公正。

王海峰告诉《新民周刊》记者，在以往的实践中，有的地方政府给予外商的土地价格、税收、配套基础设施等优惠，是否符合我国已加入的国际组织的相关规定，这的确是值得考量的问题。例如，地方政府的上述补贴，有可能被其他组织依据世贸组织的“补贴与反补贴”条款发起申诉。

她同时认为，我国各地区间的资源条件和经济发展程度差异明显，如果在对外商投资的促进具体措施上完全“一盘棋”，操作起来也不现实。“地方政府只要在合法的框架下、在国际贸易规则的范围内，制定各自的具体投资促进政策，应该是无可厚非的。”她建议，在《外商投资法》中，这一条可以相应地把“符合我国加入的国家组织的规则”的表述加入。

2019年1月，全国人大常委会工作组赴上海开展对《外商投资法》草案的征求意见工作，作为上海浦东新区政府、上海自贸区管委会法律顾问，王海峰也参加了此次专家咨询会。她对草案提出的一些修改建议，例如在条文中加入反垄断审查、国家安全审查等内容，已经被采纳，在目前提交全国人代会审议的版本中得到体现。同时，她还认为，草案有可以进一步完善的地方，例如目前对外商投资在境内开办企业的表述比较多，而外商不在境内开办企业，只是参与项目合作的话，相关条款就比较少。据此，她建议法律可以丰富“投资项目”这一部分的内容。

王海峰提出：《外商投资法》是外商投资领域的“母法”，立法的通过可以期待，但相应工作并未就此结束。“目前的草案从原则上解决了外商投资‘准入的国民待遇问题，但‘准入之后的‘准营，还需要各主管部门出台相应措施跟进。”

她说，“证照分离”已经在国内有较成熟的实践，但外商投资企业在获得准入，拿到营业执照后，所經营行业如果需要许可的，还需要各主管部门修改相应规章制度来保障外商享有与内资一致的“国民待遇”，这涉及大量规范性文件的调整，立法部门和司法部门要做进一步的立法、司法解释，为法律实施提供更多的补充和指引;从国务院到各部委、各级政府部门也要做相应的配套工作。这将会是一个长期的过程。

她举例说，《外商投资法》施行时，“外资三法”要同时废止，目前草案中对之前按“外资三法”设立的外商投资企业，只提到“在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式”，但外商投资企业在其他领域的一些过渡，或者外商合作项目的过渡，该如何操作，并未在条文中明确。这些问题都需要进一步的制度建设来解决。