赵璐琳

（山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590）

行政机关代表全体公民管理公共财产，但是不乏某些行政机关违法行使职权或者不作为，除了设立“权力寻租”的空间，还对公共利益进行侵害，完全背弃了国家利益“代理人”角色的职责。因此，我国建立了行政公益诉讼制度，授予检察机关为维护公共利益、对行政机关的违法作为或不作为提起诉讼的权利。就试点情况来看，在现行的行政公益诉讼模式中，调查取证权还存在诸多不足，不能满足人民群众日益增长的公益需求。如何正确认识调查取证权所面临的困境并明确未来的发展路径，发挥其在实践中应有的功能，是新时代必须思考的重大课题。

本文将从行政公益诉讼中完善调查取证权的重要性、调查取证面临的困境及其未来的发展路径进行分析。

一、行政公益诉讼与检察机关的调查取证权

（一）行政公益诉讼的立法目的

在我国，大多数人将明哲保身视为一种处世哲学，所以对于行政机关超越法定职权实施的滥发国有土地使用证、擅自变更土地使用规划等损害公共利益的行为，公民常常是敢怒不敢言。或是出于“多一事不如少一事”的心理驱使，导致许多破坏公共利益的事情无人问津。但是，随着依法治国新局面的开创，普通公民的法律意识和法律素质有了显著的提高，人们逐渐地认识到，当违法行为损害公共利益时，由于不存在法律上的利害关系人，公众无法通过司法途径维护公共利益，只能向有关的行政机关反映，在这种情况下，如果行政机关将公众的意见置之不理、束之高阁，侵害公共利益的行政作为或者不作为就得不到纠正，违法行为就会泛滥。[1]因此，为了避免此种现象的泛滥，我国提出探索建立检察机关提起行政公益诉讼的模式。

（二）行政公益诉讼中检察机关完善调查取证权的重要性

行政公益诉讼的调查取证权是指检察机关在办理行政公益诉讼案件的过程中所享有的调查、了解有关情况并收集证据的权利。通过上述分析我们知道，行政公益诉讼创新设立了诉前程序，据此行政公益诉讼的程序分为诉前和起诉两个阶段，无论是在诉前阶段还是其后提起诉讼的阶段，检察机关的调查取证始终贯彻其中。因而可以说，调查取证是行政公益诉讼的基础，其关系到行政公益诉讼的目的能否实现。同时，如果不尽快弥补检察院调查取证权的不足，那么根据现行规定，检察机关很有可能只发现认定事实或者适用法律错误等表面问题而无法发掘审判活动中的利益交换、内外勾结等深层次问题。[2]另外，这也是保证双方当事人地位平等的需要。行政机关作为最早接触案件的一方当事人，其在调查取证方面的专业性毋庸置疑，笔者认为，行政机关在此方面的天然优势需要作为公共利益象征的检察机关切实有效地行使调查取证权才能得到平衡。因而，调查取证作为行政公益诉讼制度中不可或缺的一部分，对其进行探讨完善不仅可以使公共利益得到圆满的救济和维护，促进行政公益诉讼走上“快车道”，还有助于维持诉讼结构的平衡，保证司法公正。

二、行政公益诉讼调查取证权面临的困境

行政公益诉讼制度创新设立了诉前程序，检察机关在提起公益诉讼前，需要向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。为了避免出现某些行政机关对督促履行职责的检察建议束之高阁的现象，立法又将检察建议与提起诉讼衔接起来，对于不按照检察建议要求履行职责的，检察机关可以依法提起诉讼，行政机关就会面临着诉讼的风险，表面上看起来这样的安排好像是实现了自我纠错与外部监督的有效结合，但是立法又明确规定检察机关提起行政公益诉讼时应当提交“被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”。而上述证明材料的获取又是以检察机关的调查和收集证据为前提和基础。遗憾的是，我国有关检察机关调查取证权仍存在不少问题亟待解决。

（一）检察机关的调查取证权缺乏强有力的法律支撑

在行政公益诉讼案件中，检察机关调查取证权的对象是不履行职责或者违法滥用职权的行政机关。然而，司法从属于行政的体制和观念根深蒂固，特别是一直以来行政权力管理和支配着社会生活的方方面面，造成我国司法机关在人财物等方面长期都受行政权的制约。[3]在此情况下，倘若检察机关的调查取证权缺乏法律上的强制力，毫无疑问，案件的调查结果会大打折扣，这也会成为检察机关主导行政公益诉讼的最大阻碍。回归到我国当前的法律法规，首先，在我国规范性文件中，有关行政公益诉讼中检察机关调查取证权的规定，仅在《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）以及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中有所规定，而且这些规范性文件并不是法律，对握有实权的行政机关很明显缺乏约束力，所以，检察机关在调查取证过程经常会“空手而归”，甚至会遭遇暴力妨碍调查收集证据的现象。不仅如此，有学者认为以司法文件规定行政机关的义务，显得不伦不类，“检察机关调查权”条款也有“自我授权”之嫌，若检察机关仅依靠这些规范性文件去调查核实行政作为或者不作为，要求行政机关予以配合，很显然其法定权威不足。而且如果出现了行政机关进行排斥抗拒、不予配合的现象，在法律层面其实并没有不合理之处，但是调查取证工作却会因此陷入僵局，行政公益诉讼也会寸步难行。其次，《实施办法》第33条虽然赋予人民检察院7种调查行政机关违法作为或者不作为的方式，但是仔细分析不难发现，这7种调查核实的方法明显缺乏操作性，原因在《实施办法》中，这7种调查核实方法行使的方式、期限、针对的对象、涵盖的范围等都没有具体明确的规定。过于宽泛的规定在实践中，虽然可以依靠检察机关的自由裁量，但是缺乏法律依据的裁量极有可能引起行政机关乃至其它社会组织、个人的不满。最后，《实施办法》以及《解释》中规定了机关、社会团体以及公民配合检察机关调查取证的义务，但是对于不履行此义务的主体，检察机关是没有任何救济性措施的，因为《实施办法》中明确规定检察机关不得采取强制性措施进行调查核实。如此看来，检察机关的调查取证权只是在形式上予以规定，调查取证应如何具体操作，机关、社会团体以及公民不配合又该如何进行应对都是缺乏法律依据的。

（二）调查取证权使检察机关的角色定位混乱

反贪和反渎等部门转隶到监察委之后，学术界一度以为这是国家开始弱化检察机关行政权属性的信号，《解释》中对于人民检察院可以用公益诉讼起诉人身份提起诉讼的规定，更是让众多专家学者对于国家减弱检察机关行政权属性的意图深信不疑，但是当发现在《解释》中将行政公益诉讼的调查职能也赋予检察机关的时候，便对检察机关的行政公诉权究竟属于司法权范畴还是行政权范畴产生了争议，因为一方面公益诉讼起诉人表明了检察机关的司法权属性，但同时其享有的调查职能又体现了行政权属性，由此便产生了三种观点，分别是行政权说、司法权说以及折中说。折中说认为检察权兼具行政、司法双重属性，检察机关的法律定位就是法律监督机关。折中说成为主流学说。[4]但是这些学说目前仍面临着诸多质疑。笔者更倾向于主流说，原因在于检察机关是宪法规定的专门法律监督机关，法律监督权和公诉权是检察权的两个组成部分，两者是手段和目的的关系。因此，检察院是兼具行政权色彩和司法权色彩的机关。但是对于检察机关的角色定位仍然存在争议，大多数是在担心检察机关作为诉讼主体与法律监督角色混乱，怀疑检察机关不能正确的协调诉讼主体与法律监督主体的关系。而且在现行的行政公益诉讼模式中，检察机关承担着调查取证的职能。对行政机关的调查取证，无疑具有显著的行政色彩，这就使得检察机关的司法性质更加模糊，因而检察机关身份定位问题至今仍是争议不断，难以明确。

（三）检察机关调查取证的线索来源极为单一

检察机关调查取证获得的线索是提起行政公益诉讼的前提和基础，然而现实中所面临的问题是检察机关依靠自身力量调查收集所获得的线索，难以满足行政公益诉讼的需求，这主要是由于以下原因导致：第一，国家监察体制改革对调查取证带来的消极影响。国家监察体制改革是全面从严治党向纵深发展的战略举措，是赢得反腐败斗争的必然要求。然而，监察体制的改革给检察机关调查取证权带来的负面影响也不容忽视。众所周知，此次改革将反贪和反渎等部门转隶到了监察委，而反贪和反渎等部门又是检察机关获取案件线索的重要通道，因此，检察机关在被剥离了反贪反渎职能后，不仅检察权威削弱了，而且获得案件线索的来源也大幅减少。本次改革使尚不成熟的行政公益诉讼制度迎来了前所未有的挑战，也使得检察机关对行政违法失职行为的调查取证更为艰难。另外，有关行政公益诉讼的法律法规将线索来源限制于检察机关在“履行职责中的发现”，这就造成对于社会团体及公民提供的线索，检察机关往往会因为无法断定是否属于履行职责范围内，而做出拒绝采用的选择。第二，调查取证受制于地方政府。在行政公益诉讼中，检察院作为诉讼权的主体针对的是行政不作为或者乱作为的行政机关，毫无疑问，其调查取证严重威慑到了行政机关的利益，而在收集证据的过程中，行政机关又是最早接触案件的，无论是在专业人员方面还是在对证据的调查收集方面都具有天然的优势。在这种情况下，利益的冲突使得产生了抵触情绪的行政机关开始不配合检察机关的工作，甚至依仗其控制人事任免和财政收入的优势请求检察机关从中协调。如此看来，不仅行政公益诉讼的线索受到了限制，公益诉讼的目的也很难得到实现。如何排除地方政府干预、使行政机关认识到行政公益诉讼并非针对政府机关而是出于维护公共利益的考虑显得尤为重要。第三，检察机关调查取证的专业化水平不足。众所周知，行政公益诉讼涉及的范围复杂，涉及的问题极具专业性，大多需要依赖专业人才进行评估、鉴定。而机关工作人员业务繁多往往身兼数职，大多数都缺乏相关领域的专业知识。[5]试点实践表明，行政公益诉讼的案件绝大多数属于生态环境和资源保护，但检察机关既没有专业的人才又没有先进的设备，在这种情况下，其对大气、水土等污染情况的认定上就不得不借调环保局、国土局的专业人士。由此看来，专业人才的缺乏便限制了检察机关的“拳脚”，成为发展公益诉讼制度上的一大绊脚石。

三、完善我国行政公益诉讼制度的建议

（一）完善调查取证的实施细则

检察机关提起行政公益诉讼的制度，开始了一条公益保护司法之路，但是在具体的实践中仍然有很多程序缺乏法律支撑。为了加强调查取证的法定权威，针对此方面的短板，首先，在法律上应该保证检察机关调查取证权的强制力，摆脱检察院只能依靠法律效力较低的规范性文件进行调查取证的现状，避免取证过程中遇到暴力妨碍调查的突发事件。在有关的法律条文中适当增加、修改检察机关可以享有强制性调查措施的刚性条文，如将《实施办法》第三十三条的内容，修改为“工作人员在必要时经检察机关负责人批准可以采取查封、扣押、冻结财产等强制性措施进行调查取证”。其次，完善调查取证的实施程序。一方面，进一步完善调查取证的启动程序，除在履行法定职责过程中发现的证据外，检察机关根据行政机关的申请，经审核认为需要调查取证的，也可以启动调查核实程序，即检察机关既可以依职权也可以依申请启动调查取证程序；另一方面，关于其运行程序，对于需要采取强制性措施进行调查取证的行政公益诉讼案件，由其主办案件的检察官决定，对于涉及国家秘密和商业秘密的案件，由检察官提出，报请检察长批准。同时，在搜集证据时，应由两名以上工作人员进行，且应表明身份并出示相关的证件，在对机关或者工作人员给予处罚时，应采用书面形式，并告知救济方式和途径。最后，强化机关或个人的配合取证的法律义务，对妨碍调查核实的机关或者个人规定相应的惩罚性措施，增强可执行性，如对于不配合甚至妨碍取证的行政机关，规定其主要责任人员、直接责任人员承担罚款、拘留的法律责任；对于妨碍取证的个人，给予警告、罚款的处分。

（二）保障线索来源渠道的多元化

行政公益诉讼不是“独角戏”，检察机关单打独斗不能解决问题。检察机关应加强与相关部门的沟通交流，主动凝聚共识，努力获得多方支持，最终形成公益保护合力。例如，山东省黄岛区的“一体联动”的成功实践，为我们提供了发展的路径：[6]首先，对于行政机关，黄岛区检察院争取区政府办公室出台了配合检察机关做好行政公益诉讼的相关文件，同时与行政机关建立了信息资源共享、联合监督检查等机制，有效地实现了行政执法信息和行政执法检察监督信息的互联共享。其次，对于监察机关，该院探索与监察机关建立案件线索双向移送反馈、联席会议等制度，实现了监督刚性与良性互动的有机统一。再次，检察机关注重加强与受理案件法院的经常性联系，争取实现从案件受理到法院宣判的各个阶段的全程沟通，尽可能的提高结案率。最后，为强化内部协调配合，保证检察机关内部的同心发力、同向发力，对于其它业务部门，黄岛区检察院以内设机构改革试点为契机，已经开始着手设立公益诉讼和行政检察部的初步工作，另外还专门成立了办案组，以此保证办案人员的凝聚力和专业性。此外，该院还颁布了公益诉讼的实施细则，加强与其它业务部门在案件办理过程中的协调合作，最大限度凝聚监督合力。

(三)探索建立跨区域行政公益诉讼制度

随着行政公益诉讼的日益常态化，行政公益诉讼案件受制于地方政府的影响越发凸显。排除地方政府干预，公正有效地维护公共利益成为完善行政公益诉讼制度的重中之重。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中关于环境民事公益诉讼案件可跨行政区划管辖的规定为行政公益诉讼摆脱地方政府的依赖提供了新的思路。相关实践表明，环境民事公益诉讼案件跨行政区划管辖可以有效地防止地方保护主义的出现。因此，建立跨行政区域的行政公益诉讼制度也可以解决地方政府在财政权与人事权对检察机关的施压问题。例如，贵州省六盘水市六枝特区人民检察院诉贵州省镇宁布依族苗族自治县丁旗镇人民政府环境行政公益诉讼案向我们证明实行跨行政区划管辖，不仅可以克服地方保护、督促行政机关依法履职，还可以积极有效地保护生态环境。可见，当下在我国探索发展跨行政区划的行政公益诉讼制度兼具理论基础和实践基础。同时，我们需要完善有关规定以克服跨行政区域管辖带来的增加当事人负担、冲击“两便原则”等困境。[7]比如，在法律中明确规定基层人民法院管辖的行政公益诉讼案件的区域由高级人民法院确定；同时，为激励检察机关工作人员异地诉讼的积极性，适当地提高外出应诉人员的交通住宿等各种补贴标准；充分利用互联网等多媒体方式突破跨区域管辖给当事人带来诉讼不便的困境；[8]另外，还可以建立行政公益诉讼基金，对跨区域公益诉讼给予财力上的支持。这样，不仅可以保证检察机关客观中立地维护社会公共利益，有效地协调各地区行政公益诉讼发展不平衡的问题，还可以最大程度的排除检察机关在主导行政公益诉讼案件中的障碍，保障其独立性。

四、结语

调查取证是行政公益诉讼的必经程序，可以说检察机关调查取证水平直接关系到案件的办理效果，因此，在行政公益诉讼中重视和完善调查取证是至关重要的。针对当前调查取证除了有许多配套机制需要在实践中摸索完善外，还有许多理论问题需要深入地分析和研究，面对这些困境，我们要坚持从我国行政公益诉讼的发展现状出发，在探索中弥补不足、不断前进，切实发挥行政公益诉讼的作用。