何海锋

内容提要:金融科技创新，是沿着技术更新、金融需求、服务对象、法律关系和竞争关系五条路径展开的。金融科技创新是供给与需求、投入与产出、竞争与合作相互作用的结果，本身也是一种市场现象，也同样存在“创新失灵”的问题，主要表现为垄断、负外部性、公共物品和信息不对称四个方面。解决金融科技的创新失灵，有两条基本路径，都需要法治作保障，并最终体现为制度需求。金融科技创新所需要的制度，应当包括更加包容的制度理念，以法治为核心的制度体系和更加科技化的制度执行。

一、金融科技创新简史

金融科技(FinTech)是近些年来全球炙手可热的行业，在中国的发展更是十分迅猛。[注]需要说明的是，当下的“金融科技”与2013年以来的“互联网金融”有着十分微妙的关系，至于到底是名义上的“战略性撤退”，还是实质上的“战略性转型”，则尚无定论。2018年10月，毕马威发布了2018 FinTech100榜单，中国金融科技公司继续领跑整个榜单。根据这份榜单，在全球金融科技50强中，有三家中国企业跻身前五：蚂蚁金服拔得头筹，京东金融位居第二，百度则排名第四。[注]参见毕马威：《2018 Fintech100名单出炉 见证全球金融科技先锋》，载https://home.kpmg/cn/zh/home/news-media/press-releases/2018/10/fintech-100-worlds-leading-fintech-innovators-2018.html，最后访问时间：2019年1月3日。早在2017年5月，一项基于“一带一路”沿线20国青年的调查，就将高铁、扫码支付、共享单车和网购评为中国的“新四大发明”。[注]参见新浪网：《留学生：高铁网购支付宝共享单车成中国新四大发明》，载http://finance.sina.com.cn/roll/2017-05-19/doc-ifyfkkmc9691156.shtml，最后访问时间：2019年1月3日。其中以移动支付为代表的金融科技更是成为最亮丽的一道风景。[注]根据中国人民银行发布的支付体系运行总体情况，2018年第三季度，移动支付业务量保持较快增长，银行业金融机构共处理电子支付业务452.36亿笔，金额592.43万亿元；网联平台处理业务336.55亿笔，金额12.68万亿元。日均处理业务3.66亿笔，金额1 378.22亿元。参见中国人民银行：《2018年第三季度支付体系运行总体情况》，载http://www.pbc.gov.cn/zhifujiesuansi/128525/128545/128643/3666088/index.html，最后访问时间：2019年1月22日。电子支付改变了中国人最基本的金融需求——资金流通需求——的满足方式，并基于此孵化出了一个全球领先的互联网金融市场。国务院政府工作报告中连续五年都提到“互联网金融”，是对这一行业重要性和影响力的最佳注脚。[注]五年来《政府工作报告》的措辞一直在调整，2014年提出“促进互联网金融发展”，2015年提出“互联网金融异军突起、重申促进其健康发展”，2016年提出要“规范发展”，2017年则提出“高度警惕累积风险”，2018年则是“进一步完善金融监管”。但考察我国从互联网金融到金融科技的历史，其实并不算漫长。

(一)起源和预热

把移动支付作为金融科技的代表不是没有理由的。金融科技发展的历史就起源于支付。20世纪80、90年代盛行一时的银行业电子化、信息化进程，以及在这个进程中出现的自助银行、电话银行、网上银行等是金融科技的前兆。[注]参见葛兆强：《我国商业银行信息化建设：现状、问题与战略选择》，载《中国金融电脑》2006年第6期。2004年，阿里巴巴推出支付宝，通过担保交易的方式解决在线交易过程中的支付问题，这可以看作是金融科技真正的起点。此后，网上转账、网上开设证券账户、网上购买保险产品等都相继出现，但这些在本质上仍然可以看作是支付业务在各个场景中的深入。

以在线支付不断成熟为基础，2007年以来，金融科技的新业务也不断涌现。2007年，我国首家P2P平台拍拍贷在上海成立。2010年，P2P发展到200多家。[注]参见网贷天眼：《中国P2P发展历程》，载https://www.p2peye.com/thread-746650-1-1.html，最后访问时间：2018年12月28日。2011年，国内出现首家众筹网站“点名时间”，到2014年，众筹市场融资总规模已达4.4亿元。[注]参见艾瑞咨询：《中国众筹行业发展历程概述》，载http://www.askci.com/news/2015/06/17/143337jbkt.shtml，最后访问时间：2018年12月28日。2011年，央行向27家第三方支付公司发放支付牌照，它们可以从事互联网支付、移动电话支付、银行卡收单、预付卡发行与受理、货币汇兑等诸多支付业务。[注]支付牌照的正式名称是《支付业务许可证》。根据2010年6月中国人民银行出台的《非金融机构支付服务管理办法》，非金融机构提供支付服务需要按规定取得《支付业务许可证》，未获得许可证的企业将不得继续从事支付业务。

(二)互联网金融热潮

2013年被称作互联网金融的元年，标志就是“余额宝”的横空出世。2013年6月，支付宝联手天弘基金推出了货币基金产品“余额宝”，以简单易懂的方式迅速捕获了亿万用户，一时间成为现象级产品和全民理财工具，并由此掀起了一股“互联网金融”的热潮。借助着这股热潮，P2P、在线支付、众筹、互联网证券、互联网保险等业务量都呈现了爆发式的增长。“在互联网上搭建金融业务”成为许多金融机构的首要任务，BATJ更是纷纷布局互联网金融业务。2013年8月，微信也推出支付业务并通过2014年春节的“红包大战”实现了在在线支付市场的逆袭； 10月，百度推出了金融理财平台；12月，京东的供应链金融产品“京保贝”正式推出。[注]参见京东金融官网：《企业金融介绍》载http://jrhelp.jd.com/show/getProblemInfo?id=688，最后访问时间：2019年2月1日。

2014年，“互联网金融”被首次写入了政府工作报告。2月，白条在京东商城上线，为用户在购物时提供“先消费，后付款”、“30天免息，随心分期”服务，成为消费金融创新的典范。[注]参见京东金融官网：《京东白条介绍》，载http://jrhelp.jd.com/show/getTrdTabList-610，最后访问时间：2019年2月1日。当年年底，国内首家民营银行和互联网银行“微众银行”正式开业。[注]参见微众银行官网：《关于我们》，载http://www.webank.com/aboutus/about.html，最后访问时间：2019年2月1日。2015年初，央行尝试开放个人征信业务，允许芝麻信用、腾讯征信等8家机构做个人征信业务的准备工作，给出的准备时间为6个月。[注]参见网易财经：《央行要求八家机构做个人征信业务准备工作》，载http://money.163.com/15/0105/17/AF7AVK9900253B0H.html，最后访问时间：2019年2月1日。4月，蚂蚁小贷旗下个人信贷产品“花呗”正式上线。[注]参见蚂蚁金服官网：《公司历程》，载https://www.antfin.com/history.htm，最后访问时间：2018年11月26日。6月，中国第一家核心系统基于云计算架构的民营商业银行网商银行正式开业；7月，网商银行第一笔互联网纯信用贷款在浙江桐庐发放。[注]此次贷款，是网商银行成立以来，首次通过互联网向种养殖户放出的纯信用贷款。贷款的农户用手机将身份证、户口本等拍照后，通过网络提交。除此之外，不用提交任何纸质资料，也没有做任何抵押和担保。不到24小时，贷款人就通过手机短信收到了贷款发放的提示。参见京华时报：《农村金融“触网” 先行者承受较大社会责任》，载http://tech.163.com/15/0709/03/AU27OUC2000915BF.html，最后访问时间：2019年2月1日。

(三)监管重压下的金融科技转型

从2015年开始，在突飞猛进的同时，互联网金融的风险也在积蓄并逐步暴露。2015年底，多地公安部门和金融监管部门开始调查“网络金融”平台“e租宝”，案件历时两年半，遍布31个省市，涉及90万受害者，涉案金额高达762亿，未兑付金额高达380亿元。此后，又不断有裸贷、暴力催收、庞氏骗局等事件爆出，给热火朝天的“互联网金融”浇了一盆凉水。从2015年7月有关部委出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》以来，互联网金融行业进入了整治和监管的新时期，一波又一波的监管政策频频出台，监管格局也逐步趋向明朗。2015年底，互联网金融自律机构中国互联网金融协会正式获批成立。[注]曾任央行副行长的李东荣任首届协会会长；协会单位会员包括银行、证券、保险、基金、期货、信托、资产管理、消费金融、征信服务以及互联网支付、投资、理财、借贷等机构,还包括一些承担金融基础设施和金融研究教育职能的机构，基本覆盖了互联网金融的主流业态和新兴业态。参见中国互联网金融协会官网：《协会简介》，载http://www.nifa.org.cn/nifa/2955644/2955646/index.html，最后访问时间：2019年2月1日。2019年2月2日，央行“三定”方案公布，根据该方案，由央行内设机构金融市场司负责统筹互联网金融监管，评估金融科技创新业务。[注]参见中国机构编制网：《中国人民银行职能配置、内设机构和人员编制规定》，载http://www.scopsr.gov.cn/bbyw/qwfb/201902/t20190202_359977.html，最后访问时间：2019年2月9日。

这一波监管浪潮至今仍未结束。2018年7月9日，央行官网发文称，要“再用1到2年时间完成互联网金融风险专项整治，化解存量风险，消除风险隐患，同时初步建立适应互联网金融特点的监管制度体系”。[注]参见界面：《互联网金融专项整治第三次延期 监管体系建设将成为重点》，载http://www.cebnet.com.cn/20180710/102505609.html，最后访问时间：2018年12月27日。值得注意的是，这一波监管浪潮也直接促成了话语体系的转变，虽然2018年政府工作报告中用的还是“互联网金融”，但行业内都已经心照不宣地从“互联网金融”悄然转为“金融科技”，当年的互联网金融头部企业也纷纷表态要“不做金融，做科技”。[注]参见新金融琅琊榜：《谁的新金融？蚂蚁和京东都说不做金融了》，载http://www.sohu.com/a/228792288_117373，最后访问时间：2018年12月23日。2018年11月20日京东金融CEO陈生强宣布，“京东金融”品牌正式升级为“京东数字科技”(JD Digits)。[注]参见经济参考报：《京东金融正式升级为京东数字科技》，载http://www.jjckb.cn/2018-11/20/c_137619483.htm，最后访问时间：2018年12月27日。紧接着，12月1日起，网易关闭了旗下理财平台，其发布公告称，将下线所有产品，包括但不限于灵活保、稳赢3年、增盈保、智能投顾、易钱袋、现金宝，下线后将不再支持产品的收益更新及赎回等相关操作。[注]参见网易理财官网：《网易理财服务迁移公告》，载https://8.163.com/，最后访问时间：2019月2月1日。京东金融和网易理财在2018年末的这两个举动，可以看作是从“互联网金融”到“金融科技”转变的标志性事件，至于到底是名义上的“战略性撤退”，还是实质上的“战略性转型”，则需要具体问题具体分析。可以预见的是，在一段时期内，“互联网金融”和“金融科技”还会并存；而到底是在做金融还是在做科技，旗号怎么打是一方面，业务结构、收入结构、利润结构、人员结构是更强有力的说明。

(四)问题的提出

即使是在遭遇强监管的最近三年，金融科技也从未中断模式创新的脚步。比如，京东金融联合猎聘推出“职场信用评价体系”，腾讯信用开放公测，蚂蚁金服上线“相互保”，腾讯、蚂蚁金服、恒生纷纷宣布拓展监管科技业务，等等。[注]参见何海锋：《金融科技的业务模式图谱》，载《银行家》2018年第4期。这些创新，有的依然傲然挺立，给企业带来了用户和利润；有的遭受了公众或监管的质疑，黯然离场。完全可以预见，在“后互联网金融”时代，创新仍然是金融科技生存和发展的原动力。那么，金融科技业务的创新是怎么实现的？金融科技创新又怎么会出问题？对于这些问题整体上又该如何应对？本文将尝试对此做出分析。

二、金融科技的创新路径

从金融科技发展历史看，金融科技的创新，可能出现在链条上的每一个环节——底层技术、产品设计、客户体验、营销宣传、收费模式等等。但究其根本，金融科技的创新总是依循着固定的路径展开。

第一条路径是技术更新。金融科技的产生和发展，与科技进步是密不可分的。[注]金融科技近些年来的大热更直接得益于大数据、云计算、人工智能、密码技术、移动互联技术、应用程序编程接口(APIs)等技术创新。其中，大数据助推金融业务精细化运作；云计算促进金融服务集约化发展；人工智能推动智慧金融创新发展；密码技术支撑金融信用背书技术化；移动互联技术推动数字普惠金融发展。参见李伟：《金融科技发展与监管》，载《中国金融》2017年第4期。以支付为例，在金融科技的推动下，货币价值载体、支付结算方式和鉴权验证方法三个方面都发生了巨大变化。在价值载体方面，基于区块链技术的数字货币带来了全新的价值载体，创造了一整套新的价值体系，而且可以确保支付记录透明、不可篡改；2017年人民银行基于区块链技术建立的数字票据交易平台成功完成测试。在支付结算方式方面，移动互联网和云计算技术大大突破了支付的时间和空间限制，提高了快捷程度，比如银联“云闪付”系列产品采用了云计算技术，银行卡关键信息的生成、验证、交易监控都在云端完成。在鉴权验证方法方面，新兴的生物识别技术、加密技术和大数据技术提升了支付安全，提高了反欺诈的效能。

第二条路径是金融需求。在互联网时代，传统的价值链中以供给为导向的商业模式正在逐渐走向消亡，以需求为导向的互联网商业模式和价值创造正在出现。[注]参见罗珉、李亮宇：《互联网时代的商业模式创新:价值创造视角》，载《中国工业经济》2015年第1期。金融科技的土壤也是金融需求——支付清算创新满足的是资金流通需求，网络借贷、互联网消费金融、互联网银行、互联网众筹满足的是融资需求，互联网财富管理、互联网证券基金投资、互联网保险满足的是投资理财需求。[注]参见前引〔22〕,何海锋文。当然，对于金融需求的分类也有不同的认知，比如，有学者认为，金融服务业主要涵盖五方面的功能：(1)支付，包括跨境支付；(2)储蓄，便于日后消费与投资；(3)借贷，便于当下消费与投资；(4)风险管理，管理收入、储蓄和交易；(5)给予上述业务方面的建议。[注]参见IMF课题组：《金融科技、监管框架与金融服务业的变革》，李丽丽译，载《新金融》2017年第10期。无论如何，更好地满足金融需求是金融创新的路径之一。

第三条路径是服务对象。根据是否为客户提供最终的金融服务，金融科技可以划分为ToC(Consumer)和ToB(Business)两大类。C端的服务对象，是金融产品和服务的最终享有者，主要是个人，也包括机构，比如网络借贷、P2P的服务对象主要是个人，而互联网供应链金融的服务对象主要是机构。B端的服务对象，主要是提供金融产品和服务的金融机构，典型的如同盾科技的AaaS(智能分析即服务)的业务模式，运用智能风控技术为银行、保险、理财等提供反欺诈等服务。互联网金融的兴起，根本在于在C端拓宽了金融服务的对象，通过互联网技术解决了传统普惠金融难以解决的可获得、可负担、可持续和全面性等问题。[注]See Paolo Sironi,FinTech Innovation:From Robo-Advisor to Goal Based Investing and Gamification,John Wiley & Sons, Ltd.,2016, pp.12-13.因此，从互联网金融转型到金融科技的另外一种表述就是ToC到ToB的转型，这也是一种创新。

第四条路径是法律关系。从底层来看，不同的金融科技业务体现为不同的合同安排。在一些业务中，金融科技业务主体作为产品或服务的直接提供方，行使合同约定的权利，履行相应的义务并承担责任；而在另一些业务中，金融科技业务主体仅仅作为平台存在，提供交易场景和基础设施，由第三方提供金融产品和服务。前者被称为“自营业务”，所有的ToB业务和部分的ToC业务属于这种类型；后者则通常被称为“平台业务”，ToC业务中的P2P业务就属于这类的典型。[注]参见前引〔22〕,何海锋文。2016年8月银监会等部委下发的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》对于“自营”和“平台”有明确的界定。[注]根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。其提供的主要是信息中介服务，而不能提供信用中介服务。需要注意的是，不能简单地认为平台业务的责任就一定比自营业务轻。根据2019年1月1日起正式实施的《电子商务法》，平台主体的责任同样重大。[注]《中华人民共和国电子商务法》第38条规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”

第五条路径是竞争关系。金融科技生长于金融需求的土壤，从诞生之日起就面临着和现有金融机构的关系问题。从前述梳理的金融科技发展历史来看，“ATM”“网上银行”阶段的金融科技主要是现有金融机构的辅助手段并依附于现有金融机构而存在。但随着金融科技的发展，其重要意义凸显，逐渐成为现代金融机构必不可少的重要组成部分，直至与金融机构发生市场份额的竞争，甚至威胁金融机构的存在。从现有的业务类型来看，金融科技与传统金融业务的关系主要有补充、竞争、替代、服务四种。补充，即与金融机构做出市场划分，互不干涉，比如P2P领域传统金融机构就较少染指。竞争，就是与传统金融机构经营同类业务，比如现在的互联网银行和互联网保险等。替代，实际上是对传统金融服务的覆盖，比如移动支付对传统的支付方式就是一种替代。服务，则是以科技手段赋能传统金融业务，目前的ToB业务就属于这一类型。[注]参见前引〔22〕，何海锋文。

三、金融科技的创新失灵

从金融科技的创新路径来看，金融科技创新是供给与需求、投入与产出、竞争与合作相互作用的结果，本身也是一种市场现象，也同样存在“创新失灵”的问题。需要说明的是，创新失灵不同于“破坏式创新”，后者指的是一种生产力的突破，找到“一种新的生产函数和模式”，[注]关于“破坏式创新”，See Clayton M. Christensen,The Innovator’s Dilemma，Harper Collins Publisher, 1997;Douglas W. Arner，Janos Nathan Barberis and Ross P. Buckley, The Evolution of Fintech: A New Post-Crisis Paradigm?47(4)Georgetown Journal of International law,1271-1319(2016).是一种新的价值创造过程，可以说是“创新有效”的结果，而非创新失灵。金融科技创新失灵的主要表现有垄断行为、负外部性、公共物品和信息不对称四个方面。

(一)垄断行为

我国《反垄断法》第3条规定的垄断行为包括经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。金融科技创新发展到一定程度，也可能会出现垄断。垄断行为往往从在竞争中获得优势地位(一般表现为市场份额)，取得制定价格和影响价格的地位开始。比如，在我国移动支付市场上，部分市场主体的优势地位就比较明显。根据易观的报告，移动支付两大巨头支付宝和腾讯金融的市场份额在2018年第一季度达到了92.71%，占据绝对主导地位。[注]参见易观：《中国第三方支付行业专题分析2018》报告，载http://www.199it.com/archives/781828.html，最后访问时间：2019年1月3日。如此的竞争优势必然引发垄断的质疑。[注]参见《移动支付的罪过 比支付歧视更可怕的是垄断！》，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1596652784403865649&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2018年12月18日。虽然垄断对于市场竞争的影响确是实实在在的，但垄断并不必然意味着《反垄断法》上的垄断行为。在很多情况下，垄断既是市场竞争的必然结果，也能带来市场的整体福利改进。就移动支付而言，为了达到更高程度的便捷、效率和安全，支付入口、通道、结算清算的统一就是一种良性的发展趋势，用户也能够从中受益。金融科技的其中一项使命就是提高数据流通、共享和利用的效率，因此垄断对于金融科技并不一定意味着“罪恶”，更多时候也许是“必须”。即便如此，垄断所导致的金融科技市场供给减少，仍然会导致一个不完全竞争的市场，从而抑制创新，带来不公平；同时垄断可能带来的高价格，又会抑制社会需求，实际上降低了社会福利水平。因此，对于金融科技的创新失灵，既要用包容的眼光看到其合理的一面，也要做好应对，遏制违法的垄断行为。

(二)负外部性

当金融科技创新给企业外部带来负面影响，却没有付出相应的代价或者没有得到相应的负面评价时，就产生了负外部性。负外部性通常包含两个方面：发生的负面影响在外部，不包含在金融科技企业自身的成本之中；成本由受到负面影响的外部承担。金融科技创新最大的负外部性在于风险的外溢。[注]央行科技司司长李伟认为，由于金融科技背景下服务方式更加虚拟、业务边界逐渐模糊、经营环境不断开放，信用风险、流动性风险等传统金融风险呈现出外溢效应。一是跨行业、跨市场的跨界金融服务日益丰富，不同业务之间相互关联渗透，金融风险更加错综复杂，风险传染性更强。二是金融科技利用信息技术将业务流转变为信息流，在提升资金融通效率的同时，也打破了风险传导的时空限制，使得风险传播速度更快。三是部分金融科技创新产品过度包装，其风险被其表象所掩盖，难以识别和度量，风险隐蔽性更大，传统的风控措施很难奏效。参见前引〔23〕,李伟文。P2P爆雷实际上就是金融科技创新负外部性的一种表现。金融科技为P2P提供了大数据精准获客(智能推荐、弹幕压屏等)、欺诈识别、批量外呼催收等底层技术，提高了P2P的可获得性和资金流转的便捷性，但也聚集了相当的风险，风险爆发引发的经济纠纷、违法犯罪和部分的群体性事件却要由社会承担。从公开报道看，互联网金融风险整治工作就至少吸收了包括人民银行、银保监会、证监会、公安部、工商总局、住房城乡建设部等在内的中央部委和地方各级党委政府参与其中，耗费了大量的公共资源。

(三)公共物品

公共物品指的是既无排他性又无消费中的竞争性的物品。[注]参见〔美〕曼昆：《经济学原理》，梁小民、梁砾石译，北京大学出版社2018年版，第234页。一方面，公共物品在使用上具有非排他性，要排除其他人的消费需要很高的成本，因为公共物品不能拆分计价和个别买卖；另一方面，公共物品在消费上具有非竞争性，增加某个人的消费，不会减少另外一个人的消费。在金融科技创新中，也有公共物品(或准公共物品)的存在，比如金融科技人才的培养、金融科技基础理论的研究、金融科技应用领域的探索等等。这些方面虽然被认为是金融科技创新的基础所在，但创新成果往往难以独享，也很难控制不被竞争对手共享。就人才培养来说，金融科技人才短缺一直被认为是制约金融科技发展的一个瓶颈。[注]截止到2017年6月，全球人工智能人才仅30万人，而中国人工智能产业发展的人才缺口就已经达到百万级。参见《工信部专家：全球人工智能人才仅30万人 严重制约产业发展》，载http://www.sohu.com/a/251524218_100098859，最后访问时间：2018年12月19日。但是，金融科技企业作为以利润最大化为目标的企业，往往缺乏动力进行人才培养，因为人才在劳动力市场上有充分流动的自由，而不能独占。况且，无论是人才培养、基础理论研究，还是新的应用，都具有投入高、风险大、见效慢等特点，在缺乏足够激励的条件下金融科技企业很难进行。此外，“准公共物品”的搭便车效应也会扭曲价格，在创新方投入很高的同时，让受益方降低投入，从而引发回报不公。因此，这类“准公共物品”的供给不足就成为制约金融科技创新的一个难题。

(四)信息不对称

金融科技产品虽然具有简单易懂的“互联网基因”，但其背后是复杂的金融科技和基于各种协议的多个业务、多个机构的分工协作。金融科技虽然极大地促进了信息的流通和利用，但“信息孤岛”问题仍然比较突出。在金融科技的创新发展过程中，信息不对称问题伴随始终。[注]参见杨东：《互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角》，载《中国社会科学》2015年第4期。首先是事前的信息不对称，也就是进入金融科技服务之前，金融科技企业与消费者之间的信息不对称。金融科技企业掌握金融科技创新的相关信息，但消费者却往往只能依靠浅层的表面信息做出决策。第二是事后的信息不对称。即使消费者在进入金融科技服务之前对金融科技服务有充分的了解，但金融科技企业能否确保始终如一都无法确定。在后续持续经营过程中，金融科技企业面对手中的信息优势，会产生“道德风险”，可能做出损害消费者利益的事情。无论是事前还是事后，在金融科技服务中，消费者搜寻信息的成本是极高的，与购买服务的收益可能极度不匹配。第三，由于“信息孤岛”的存在，金融科技企业间也存在信息不对称的问题，数据共享和流通上的障碍影响了金融科技创新在更大范围上的发生。由于信息的不对称，整个市场可能在一些时候会轻视金融科技的风险，也可能在另一些时候过度担心金融科技的风险，从而阻碍了创新的发生，降低了市场交易的效率，限制了扩大市场的可能。

四、金融科技的制度需求

金融科技业务的创新发展始终伴随着创新失灵的可能。支持技术创新的研发带有很强的公共物品属性，“十年磨一剑”的不确定性回报阻碍了金融科技企业在研发上的投入。在需求创新和服务对象创新层面，解决信息不对称问题始终是最核心的问题；尤其是面对C端的客户，如何充分披露业务背后的金融本质，如何识别投资者适当性，把适当的金融产品和服务提供给适当的客户，是金融科技发展中的一个难题。而在法律关系的创新层面，则面临着责任分配的问题，特别是作为平台主体，应当妥善承担平台范围内“公共治理”的责任，减小负外部性。最后，在竞争关系的创新层面，要时刻警惕落入不正当竞争和垄断的范畴。

解决金融科技的创新失灵，有两条基本路径。第一条路径是依靠市场的力量解决。比如，在技术创新层面，为了防止基础技术和理论研究的“搭便车”，金融科技创新企业可以利用先发优势获得利益，做好创新过程的保密工作，也可以加快创新迭代，增加“搭便车”的成本。第二条路径就是政府干预，比如打击侵犯商业秘密行为，保护知识产权，进行反不正当竞争和反垄断，强制信息披露，违法违规行为追责，等等。制度经济学认为，经济增长从根本上得益于有效的制度安排，而不是资本积累或者技术进步，后者只是制度安排的表现。“制度建立的基本规则支配着所有公共的和私人的行动，即从个人财产权到社会处理公共物品的方式，以及影响着收入的分配、资源分配的效率和人力资源的发展。”[注]〔美〕 V·奥斯特罗姆等编:《制度分析与发展的反思——问题与抉择》，王诚等译，商务印书馆1992年版，前言。对于金融科技的创新也是如此。在创新与创新失灵之间做出平衡，无论选择哪一种路径，最终都会体现为制度，核心是产权制度，具体则包括技术保护制度、信息披露制度、竞争制度、责任制度等等。以科斯为代表的新制度学派还认为，由于存在交易成本, 制度将影响到资源配置效率，因此，市场失败是存在的, 解决的关键在于制度安排。[注]参见钱弘道：《法律经济学的理论基础》，载《法学研究》2002年第4期。

那么，在创新与创新失灵之间，金融科技到底需要一种什么样的制度安排呢？这种制度安排应当具有以下特质：首先，这种制度必须是对创新友好的，根本目的在于鼓励金融科技的创新而不是抑制，最大限度地保持创新与管制的平衡，体现为更加包容的制度理念。其次，这种制度应当具备现代社会“善治”的基本元素——公开、公平、确定、谦抑，体现为以法治为内核的制度体系。最后，这种制度应当富含先进的科技元素，改善制度执行的方式，降低制度执行成本，提升制度执行效果，避免“制度失灵”，体现为更加科技化的制度执行。

(一)更加包容的制度理念

观察金融科技创新历程、创新路径，以及其走向创新失灵的表现，金融科技走到今天，实际上是创新和规范不断博弈的结果，其中不乏真刀真枪的拼杀和慷慨壮烈的碰撞。时间倒退到15年前，如今已经习以为常的第三方支付还处于法律的空白地带，在启动支付宝项目时，马云曾说过一句话，“如果要坐牢，我去”。[注]由曦：《蚂蚁金服》，中信出版集团2017年版，第20页。由此可见金融科技创新的制度压力。以金融科技为代表的数字经济，本身就具有高创新性、高投入、高风险的特点，如果对其不加区别地、刚性地适用现有制度，往往容易将创新扼杀在摇篮之中。为了平衡制度权威与金融科技创新的关系，在创新与规范之间取得平衡，需要一种更加包容的制度理念。近年来在金融科技监管领域兴起了一种“监管沙盒”的制度模式，就是这一理念的代表。

“监管沙盒”由英国首创，旨在为金融科技、新金融等新兴业态，创造一个放松监管、测试创新的试运行地，用宽松政策作为“降落伞”，支持创新企业平稳度过初创期，再协助其将产品落地，最后根据“试验区”内消费者的反应及时调整相关政策，实现闭环监管，在防范金融风险的前提下，促进FinTech等新兴业态加速发展。[注]See Financial Conduct Authority, Regulatory Sandbox,2015, available at https://www.fca.org.uk/your-fca/documents/regulatory-sandbox，last visited on Feb.1,2019.这一模式由金融行为监管局(FCA)牵头设立创新项目，制定申请标准，选取合格投资者并根据包括企业规模、产品创新性、能否提升消费者福利等在内的条件审核申请企业，在严格保护消费者的前提下，加速开发和测试有益于消费者的新产品以及真正改善消费者体验的新服务。相关金融科技企业达标后，取得授权，可以在相对宽松的政策环境下展开为期3-6个月的正常经营。在此期间，FCA将全程监控，评估成效，一旦认定成功，将正式授予该企业经营权并提供监管对接等各种支持举措，此外还将根据效果完善监管政策并在“箱外”予以推广。[注]参见张景智：《“监管沙盒”制度设计和实施特点:经验及启示》，载《国际金融研究》2018年第1期。目前，FCA正在通过“监管沙盒”测试ICO和ALT，根据测试结果可能会发布新的法律法规。[注]See Frederick, ICO Regulations by Country，available at https://www.bitcoinmarketjournal.com/ico-regulations/，last visited on Dec.3,2018.

“监管沙盒”的本质是包容性的制度理念，其以对金融科技的友好姿态受到世界上很多国家的欢迎。英国提出“监管沙盒”后，澳大利亚、中国、美国等国家先后跟进。澳大利亚证券投资委员会(ASIC)在2017年发布“升级监管沙盒”的文件，进一步规范了ASIC监管沙盒的适用范围。[注]See ASIC, Enhanced Regulatory Sandbox，available at https://static.treasury.gov.au/uploads/sites/1/2018/02/c2017-t230052-ASIC.pdf，last visited on Dec.3,2018.2017年2月，北京市宣布开展“监管沙盒”试验，并以房山区的“北京互联网金融安全示范产业园”作为试验地。[注]参见《重磅|北京将对互联网金融推行“监管沙盒”模式》，载https://news.p2peye.com/article-492502-1.html，最后访问时间：2019年1月3日。2018年5月，美国消费者金融保护局(CFPB)宣布，该机构正在与美国商品期货交易委员会(CFTC)合作开发美国首个金融科技监管沙盒。[注]See Antony Peyton, CFPB launches fintech sandbox in US,available at https://www.bankingtech.com/2018/07/cfpb-launches-fintech-sandbox-in-us/,last visited on Feb.11,2019.2018年8月，美国亚利桑那州成为全美第一个制定“监管沙盒”的州；通过这一机制，有关企业可以在进行金融创新技术升级或机制改革时豁免于某些州级或联邦级别的法规要求。[注]See Jemima Kelly, Arizona sandbox gives fintech start-ups a regulatory path to US，available at https://www.ft.com/content/aac62a22-c196-11e8-84cd-9e601db069b8,last visited on Jan.3,2019.

(二)以法治为内核的制度体系

法治的基本内涵是一切行为都依法为之，受法律的拘束。金融科技创新作为市场经济的一部分，同样需要公开、公平、公正的法治环境。一方面是通过法治处理好政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用；另一方面是以法治的方式回应金融科技创新失灵的问题，从而构建以法治为内核的制度体系。

1.以法治的方式处理好政府与市场的关系

在金融科技的创新发展过程中，市场始终发挥着决定性的作用，获取利润是最根本的目标，竞争是最强大的推动力，而我国40年来的法治建设为其提供了良好的外部环境。比如，专利法一直是金融科技领域技术创新的坚强后盾。[注]据统计，在人脸识别领域，全球专利申请总量为1215件，其中中国专利申请为597件，占比达到47%。在数字货币技术方面，全球专利申请量为873件，其中中国专利申请量为184件，占比为21%。参见赵星：《金融科技专利竞争态势分析》，载《中国知识产权报》2018年7月25日，第5版。另一方面，也正是因为法治的不完善，“原本应当是全国统一的资本、劳动力和商品市场，因为政府的过度参与，被划分为‘区域市场’或‘条块分割的市场’”。[注]邹海林：《完善我国市场经济法治环境的两个基本点》，载《环球法律评论》2014年第1期。比如，在2016年8月银监会等部委出台《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》之前，对于P2P的监管一直没有全国统一的规范，各地在机构设立、合规要求、执法等方面都不一致，不仅造成了监管套利，也带来了行业秩序的混乱和资源的浪费。因此，金融科技创新首先需要的就是通过制度厘清政府和市场的关系，创造健康的市场环境。

2.以法治的方式回应金融科技创新失灵

解决金融科技的创新失灵，是政府干预的理由，但政府干预本身也容易造成政府失灵。对于政府失灵的匡正，最为核心的是法治，也就是依法行政，其主要内涵包括：法律创制、法律优越和法律保留。[注]法律创制，指法律对行政权的运作产生绝对有效的约束力，行政权不可逾越法律而行为。法律优越，指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。法律保留，指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须由法律授权，否则，其合法性将受到质疑。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第68页。比如，为了增加金融科技基础研究、金融科技人才的供给，政府需要通过增加公共投入、政府购买等方式对金融科技企业进行引导和鼓励支持，同时需要赋予其对创新成果的专有使用权，抑制“搭便车”行为。但这些都必须在法治的框架内进行，如制定“科技投入法”规范政府的科技投入行为。[注]世界上第一部科技法是法国于1982年制定的《1982—1985年科技指导和规划法》，明确规定了科研经费在国民生产总值的比例、科研经费的年增长率；英国也在2004年发布了《10年(2004—2014)科学与创新投入框架》，决定将科技创新作为10年内国家的首要政策，以确保科技在英国的发展。参见朱敏、王寨华：《国外科技法制对我国科技立法的启示》，载《行政与法》2010年第10期。我国《科学技术进步法》第59条明确规定，要保证科技经费的增长幅度明显高于财政经常性收入的增长幅度，逐步提高国家财政性科技投入占国内生产总值的比例。再比如，2018年5月21日，银保监会正式发布《银行业金融机构数据治理指引》，对银行业金融机构数据治理的原则理念、数据治理架构、数据管理、数据质量控制、数据价值实现，以及对银行业金融机构数据治理的监督管理等做出了规定，回应了金融机构在金融科技背景下的数据治理需求。[注]参见何海锋、杨文尧天：《从数据管理到数据治理——〈银行业金融机构数据治理指引〉的核心逻辑》，载《银行家》2018年第7期。这些都是用法治的方式解决科技领域创新失灵的表现。在金融科技创新上也应当如此，无论是应对垄断问题、负外部性的问题、公共物品问题，还是信息不对称问题，在制度设计上都应当回归法治。

(三)更加科技化的制度执行

科技创新与制度创新是相伴而生的。金融科技创新呼唤和推动着制度创新，同时，制度创新能更好地回应金融科技创新的发展。近年来，伴随着金融科技创新，《互联网保险业务监管暂行办法》《非银行支付机构网络支付业务管理办法》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等规范化的制度供给也在不断增加，其他非规范性的通知、窗口指导和行政命令就更加不计其数。然而，对于这些规范性和非规范性的文件构建起来的制度的执行，并没有超出传统金融监管的制度、手段和工具范畴，在金融科技去中心化、去中介化、去边界化、实时性的现实和进一步的趋势面前，有时候显得捉襟见肘。以智能投资顾问为例，如果资产管理机构基于相似的算法和策略，为客户提供智能投顾服务，提出资产配置建议或执行资产配置方案，就极有可能导致市场上的“同买同卖、同涨同跌”，形成共振，助推波动，2010年5月6日美国股市闪电崩盘[注]2010年5月6日下午约14:40，道琼斯工业指数盘中自10460点开始近乎直线式下跌，仅五分钟便暴跌至9870点附近。当天指数高低点相差近一千点，最大跌幅9%，近1万亿美元瞬间蒸发。这一交易日也创下美股有史以来最大单日盘中跌幅，被称为闪电崩盘事件，震惊整个华尔街和全球金融市场。2015年4月21日，闪崩“疑凶”——英国37岁高频率期指交易员萨劳被英国执法部门拘捕，并被指控涉嫌利用大笔高额下单交易操纵指数，从中牟利导致闪崩。的悲剧就可能重演。由此，近年来，在“以科技应对科技”理念之下，“监管科技”(RegTech)应运而生。

监管科技不只是科技，而是在遵循监管规律的基础上，数据和科技相结合的产物。从静态角度来看，“监管科技”是金融与科技更加紧密结合的背景下，以数据为基础，以云计算、人工智能、区块链等新技术为驱动，以更有效的监管为价值导向的解决方案。从动态角度来看，“监管科技”是科技武装起来的监管方与科技保护起来的金融机构之间博弈的一种结果。

监管科技不只是监管，而是技术发展到一定阶段的金融监管范式转变。有学者将监管科技直接定义为“科技驱动型监管”的手段，而“科技驱动型监管”指的是在去中介、去中心化的金融交易现状下在审慎监管、行为监管等传统金融监管维度之外增之以科技维度，形成双维监管体系。[注]参见杨东：《监管科技：金融科技的监管挑战与维度建构》，载《中国社会科学》2018年第5期。香港大学道格拉斯教授也认为，监管科技是诱发金融科技和金融监管发生深刻变革式转换的关键变量。[注]See Douglas W. Arner, Janos Barberis, Ross P. Buckley, FinTech, RegTech and the Reconceptualization of Financial Regulation,37Nw.J.Int’l L. &Bus.，371, 395-414(2017).监管科技的使命在于推动金融监管从被动监管转变为主动监管，最终走向智能监管，最大限度地解放监管者的脑力和体力，排除监管者的主观因素，提高监管的效能。总之，监管科技是大数据和新技术引发的金融监管范式转变，以智能监管为最终的完成形态。

在我国，关于监管科技的顶层设计始于2017年，2018年证监会发布《中国证监会监管科技总体建设方案》(以下简称《方案》)，标志着监管科技建设工作顶层设计的正式出台，并进入了实施阶段。[注]2017年6月，中国人民银行印发《中国金融业信息技术“十三五”发展规划》，提出要加强金融科技(FinTech)和监管科技(RegTech)研究与应用。2017年8月，原银监会有关负责人表示，要用科技的手段去监管金融科技，拨开现象的迷雾，抓住关键制订针对性的策略。2017年底，证监会主席刘士余提出2018 年的四个重点方向，其中一个就是大力推进科技监管，提升监管智能化科技化水平，运用大数据、云计算、人工智能等新技术，着力提升监管本领。2018年5月，由两院院士、高校学者、企业界专家等组成的证监会科技监管专家咨询委员会成立，月底正式发布实施《稽查执法科技化建设工作规划》。2018年8月31日，证监会发布消息称，已正式印发《中国证监会监管科技总体建设方案》，完成了监管科技建设工作的顶层设计，并进入了全面实施阶段。虽然目前证券监管科技在各国都还处于探索性的阶段，采取的都是较为审慎的态度(《方案》非常务实地划分了监管科技1.0、2.0、3.0三个阶段就是一个例证[注]参见证监会：《证监会正式发布实施监管科技总体建设方案》，载http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201808/t20180831_343433.html，最后访问时间：2019年2月11日。)，但是，监管科技所代表的在金融科技背景下的更加科技化的制度执行却是大势所趋，在信息披露、违法违规行为调查处理、风险预警等领域有广阔的运用前景。

五、结 论

即便用较为宽泛的标准，中国金融科技的高速发展也就仅仅五年左右的时间，而创新是贯穿始终的主题。回顾这段简史，颇有“眼看他起朱楼，眼看他宴宾客，眼看他楼塌了”的感觉，而究其原因，则似乎“成也创新，败也创新”。在纷繁复杂的创新现象背后，我们看到金融科技的创新总是沿着技术更新、金融需求、服务对象、法律关系和竞争关系五条路径展开。沿着这些路径，几乎所有熟悉或陌生的金融科技业务都能找到来由。而这些路径也决定了金融科技创新必然是供给与需求、投入与产出、竞争与合作相互作用的结果，本身也是一种市场现象，也同样存在创新失灵的问题。归纳起来，金融科技创新失灵的主要表现包括垄断、负外部性、公共物品和信息不对称四个方面。由于创新失灵的存在，金融科技的发展始终伴随着博弈——既要鼓励创新，又要防范创新失灵。防范金融科技的创新失灵，有两条基本路径——市场的和政府的，最终都体现为制度需求，制度最终决定了金融科技创新的品质和方向。本文认为，金融科技创新所需要的制度，应当包括更加包容的制度理念，以法治为核心的制度体系和更加科技化的制度执行。相对于金融科技的规范和发展来说，这是一个比较粗线条的框架，是根据金融科技的创新逻辑勾勒出来的基本制度面貌。而相对于更为广泛的科技创新的应对来说，这又算得上是一个比较微观的审视，希望能够为数字经济时代的法治形态提供一个可以参照的版本。