高玉玲，徐咏军

（1.皖南医学院人文与管理学院；2.皖南医学院学报编辑部，安徽芜湖 241002）

精神病人强制医疗的刑事模式和民事模式是《刑事诉讼法》和《精神卫生法》对于肇祸精神病人处置的两种不同方式，两种模式适用范围的交叉性、程序规范的模糊性带来法律适用困境。如何实现两种模式的衔接和统一，是现行法律适用以及相关法律制度完善时需要进一步探究的问题。

一、二元化强制医疗模式法律适用的困境

精神病人强制医疗制度在《刑事诉讼法》和《精神卫生法》中均有规定，但两种模式在具体适用范围上的交叉性、启动程序上的双重性、退出程序上的模糊性，使该制度在司法实践中的适用面临困境。

1.适用范围上的交叉性。《精神卫生法》中强制诊疗的对象既包括已经发生伤害自身或可能伤害自身行为的精神障碍患者，也包括伤害他人安全及可能带来安全危险的精神障碍患者，该伤害行为既可以是暴力的行为，也可以是非暴力的行为。而《刑事诉讼法》中的强制医疗适用对象只能是实施暴力行为的精神障碍患者，实施非暴力行为的精神病人不适用刑事司法模式。且这类精神障碍患者实施的是暴力行为必须是危害公共安全或者严重危害公民人身安全，且有继续实施危害可能的行为。可见《精神卫生法》中强制医疗模式适用对象较《刑事诉讼法》范围广，刑事司法强制医疗模式的适用范围内含于《精神卫生法》的强制医疗模式中。那么对于暴力危害公众安全的精神病人能否仅适用《精神卫生法》，还是两法同时适用，如果两法均能适用，那么在适用时有无顺序之分？两者在程序上如何衔接?

2.启动程序的双重性和不确定性。强制医疗模式如何启动？两种制度在规范条款的表达上差异较大。《刑事诉讼法》302、303条第二款对符合条件的启动模式采用了“可以”的表达方式，而《精神卫生法》中第28、29条第二款对符合条件的启动模式采用“应当”表达方式。一般情形下，使用“应当”“必须”等表达的是强制性规范，而使用“可以”的为任意性规范。据此，有学者认为：在《刑事诉讼法》中，凡是提出“可以”要求的，属于任意性规范，凡是提出“应当”要求的属于强制性规范，并据此认为《刑事诉讼法》302条、303条关于启动方式的规范是任意性规范[1]。如果按照这种理论类推，《精神卫生法》中第28、29条采用“应当”，表明其启动模式是强制性规范，而这种理解显然不符合立法目的，在实践中也无法操作。

在启动主体和程序上，两种模式也有显著不同，刑事司法模式的启动主体是公安机关、人民检察院、人民法院等司法部门，运用的是司法程序；而在民事强制医疗模式中，“其近亲属、所在单位、当地公安机关”可以作为强制送诊主体，医疗机构作为确诊后的强制治疗主体。那么对于已经发生危害他人安全或危险的精神病人，该采取何种强制医疗模式？由谁启动？按照通常解释，作为任意性规范的刑事司法启动模式，当条件具备时，司法机关能否不启动？在启动的条件中，《精神卫生法》的人身危险性与《刑事诉讼法》中的人身危险是否是同一概念？刑事诉讼中作出的司法精神病鉴定和依据《精神卫生法》作出精神鉴定能否互用，两者运用时规则是否相同。

3.强制医疗程序的运作及解除程序模糊。精神病人何时可以退出强制医疗模式？在刑事司法模式中，可以由强制医疗机构、被强制医疗的人或近亲属提起，由人民法院决定；而在民事强制医疗模式中，是由医疗机构自己决定。那么对于人民法院作出的不予强制医疗的决定能否对抗《精神卫生法》的规定，反过来，医疗机构做出的决定能否对抗《刑事诉讼法》中人民法院作出的决定？在具体的解除标准上，两种模式在法律规定上都较为模糊，《精神卫生法》规定经评估表明“不需要继续住院治疗”，那么“需要继续住院治疗”的标准如何把握?在《刑事诉讼法》及其司法解释上，退出时采用的是“不具有人身危险性”作为标准，而进入时采用的却是“社会危险性”标准。人身危险性与社会危险性是否同一概念，对于这类严重肇祸的精神病人退出程序应由谁启动？采取何种标准？

在具体的程序运作方面，《刑事诉讼法》及相关司法解释从启动、审理、救济等方面都有相对明确的规定，而《精神卫生法》几乎没有涉及，特别是强制医疗程序的决定以及精神病人的救助规定，对于精神卫生法没有规定能否适用刑事诉讼法的相关程序。

二、二元化强制医疗模式法律适用的司法应对

二元化强制医疗模式适用范围的交叉性使相关部门在适用的时候面临选择难题，启动程序的不确定性及解除程序的模糊可能引发权力的滥用，进而增加精神病人权益受侵害的风险。

1.法治运作与法律目的的契合

面对精神病人强制医疗二元化法律规范的不同，在具体运用时，应根据目的解释、历史解释和体系解释等方式理解法律条文，而不应孤立释义。首先，在强制医疗的启动模式上，我们不能仅仅依据《刑事诉讼法》中302、303条的“可以”二字将其理解为任意性规范，根据《精神卫生法》第29、30条“应当”二字将其理解为强制性规范？而应根据法律目的去理解，无论是历史解释、体系解释、目的解释都离不开立法目的①历史解释是指立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的,以推知立法者的意思；体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位,或相关法条之法意,阐明规范意义；目的解释是指以法律规范目的为根据,阐释法律疑义的一种解释方法。参见：钟瑞栋《强制性规范的解释与适用》，《比较法研究》2010年第5期。。对于依法不负刑事责任的精神病人实施强制医疗，防止其可能带来的社会风险，“是对当前危害行为的阻止，以及未来危害行为的预防”[1]。符合刑事诉讼法的“保障国家安全和社会公共安全”的立法目的，是国家利益或公共利益与个人利益间的衡平结果。尽管任意性规范与强行性规范均具有衡平利益的作用，但它们在利益衡平的基点以及价值取向上是不同的，任意性规范主要是平衡私法主体之间的利益，而强行性规范主要是衡平国家、社会与个人之间的利益[2]。而刑事司法强制医疗协调的正是公共和个人之间的权益，在公共或他人安全遭遇危险时，而采取暂时限制其精神病人个人人身自由权的一种措施，因而刑事司法强制医疗模式的启动规范应属于强制性规范，最高人民法院关于《刑事诉讼法》解释的531条第一款的规定也反映了这一理念，即针对人民检察院申请强制医疗的案件，人民法院应当审查，对于符合302条规定强制医疗条件的，应当做出强制医疗的决定。故将其理解为强行性规范更符合法律的本意，否则在司法实践中，司法机关将陷入被动或两难的局面，强行性规范中正是基于维护公共利益的需要，法律事先为某种利益的取舍预设了某种路径，当事人只能沿着这条路径进行选择[2]。

而与之相对的《精神卫生法》中第30条的民事强制医疗启动模式，虽然运用了“应当”二字，但根据目的解释、历史解释的规则，该规范应理解为“倡导性”规范，而不应定性为强制性规范。所谓倡导性规范即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范，其功能主要体现为提倡和诱导当事人采用特定行为模式[3]。《精神卫生法》的立法目的主要在于“规范精神卫生服务，维护精神障碍患者的合法权益”，民事强制医疗模式主要是规范医疗机构的医疗行为，调整特定的情形下医疗机构与患者之间的治疗关系，预防“被精神病”行为的发生，只有在精神病人发生危害自身、他人权益及危险时，医疗机构才能强制治疗，即是对特定情形下医疗机构行为模式的提倡和诱导。尽管我国立法常用的“应当”“必须”“禁止”“不得”“不应当”等规范词，该类词在多数情况下表示强制，但有时亦表倡导[4]。对这类词所表达规范的认识，有助于进一步了解法律规范的内涵和性质，有助把握法的精神和法的准确适用。一般情况下,强制性规定必然是法律上的裁判规范,能够成为法官据以裁判的依据,它应当对当事人之间的利益关系作出安排[3]。而民事强制医疗模式在某种意义上不能成为法官裁判的依据，它只是提倡和诱导交易医疗机构在特定情形下采取特定的行为模式,以求最大限度地实现自身的利益和患者的利益。在《精神卫生法》第六章的“法律责任”内容设计中，没有规定医疗机构不予强制治疗的法律责任。而且这种强制医疗从体系解释来看，并不是严格意义上的强制医疗，因为根据《精神卫生法》79条的规定可以看出，精神病人的监护人可以选择排除该规定的适用。

2.法律效果和社会效果的一致

法律规范的有限性、时滞性以及法律职业思维与大众思维的差异性可能造成法律效果与社会效果的偏离[5]。在二元化强制医疗程序的运作中，法律自身的失范性使法官依据法律所做的裁判很难达到大众所期待的法律效果和社会效果。

针对强制医疗自身失调问题，一方面可以依赖有效的司法解释，另一面应根据立法精神和法律规则所体现的社会需求价值做出裁判，裁判不仅要体现法律效果，还需与社会普遍价值观相吻合，同时积极回应社会利益和法律目的的要求，达到应有的社会效果[6]。在是否适用强制医疗模式，适用哪一类型的强制医疗模式方面，我们既要考察不同强制医疗模式的法律精神，同时还要考察每一规则所体现的社会需求价值。尽管两种模式设置时都具有保障公民生命财产安全的社会秩序价值，同时也都具有依法保护最大多数人合法权利和人身自由的法律价值，但两者的立法精神和出发点却是不同的，民事强制医疗模式主要是规范医疗机构的医疗行为，维护精神病人的合法权益，而刑事强制医疗模式主要是规范不受刑事责任追究的精神病人的处置方式，保障国家和人民群众生命财产安全，前者重在医疗行为的规范性，后者重在刑事司法的规范性。在符合刑事司法强制医疗条件时，应当先适用刑事司法模式，因为刑事强制医疗措施虽然不是刑罚，但在某些方面，具有刑法相同的功能，如具有阻止侵害发生，维护社会公共秩序的功能。但与其它强制措施和刑罚不同的是强制方式的差异性，其强制方式不仅仅是剥夺患者自由，还具有保护患者生命健康权的功能，符合社会需求价值和人权保障思想，只有在不能或没有适用刑事司法强制医疗模式下，而患者的情形符合民事强制医疗时，才能适用民事强制医疗模式。因而在处理该类问题时，我们不仅要必须依据法律应当是什么样的观念，而且还必须诉诸法律的目标、社会政策和法律的目的，它们本身就应该视作法律的一部分[7]。

3.个人权益和公共权益保护的统一

对于严重肇祸的精神病人，在既符合《精神卫生法》的强制医疗制度，也符合刑事强制医疗模式的情形下，对于强制医疗模式的选择应采用利益衡量方法，确定各利益之间的位阶[8]，以社会公共利益为利益衡量的支点和根基[9]，在社会公共利益和个人权利保障的博弈中，应采取“公益优先原则”，即国家运用公权力对导致损害公益的结果进行矫正，使公共利益与个人权利协调发展[10]。公益优先保护的原则在《精神卫生法》和《刑事诉讼法》许多条款的设计中均有体现，在《精神卫生法》的制度安排中，伤害他人行为比伤害自身行为的强制性要严格，对于伤害自身行为，监护人可以通过自己意愿决定是否适用强制医疗，如监护人不同意，医疗机构不得强制医疗，这种情形下的强制具有相对性；而对于伤害他人安全及危险的精神病人，监护人的意愿不得排除强制医疗制度的适用，必要的时候，公安机关可以协助强制。在《刑事诉讼法》及相关司法解释中，强制医疗模式的启动、运作和解除都是把社会危险性作为进入或退出的重要标准，即把公共利益和安全作为强制医疗制度的基点。在公共利益和个人权利的处置上，无论是《精神卫生法》还是《刑事诉讼法》都遵从公共利益优先保护的原则。不仅在具体类型的选择中如此，在具体的法律规范模糊或有欠缺的情形下，仍应该以此作为司法裁判的理念。强制医疗的解除程序，在刑事司法模式中，作为裁判机关的人民法院很难把握“人身危险”这个标准，无论是学理将其定性为“犯罪可能性”[11]还是将其定性为“未然之罪”[12]，在司法实践中还是一个不具有操作性的概念。

强制医疗期的合理确定也涉及公共利益和精神病患者个人权利间的衡平问题。由于精神病人疾病发作受到多种因素的影响，很能准确界定是否其危险发生的可能性，其风险评估受鉴定人主观影响较大。因而，应以公共利益的保护为基点，根据病情的轻重确定不低于一定期限的强制医疗期，如意大利的法律规定，对于免于刑事处罚的精神患者，其强制治疗期不少于2年，对于未完全丧失意思能力而减轻处罚的精神病患者，强制医疗期不少于6个月[13]。日本对于实施重大他害的行为，依据《医疗观察法》入院期间原则上为3年，例外是5年[14]。我国刑事诉讼法司法实践中应借鉴国外的经验和立法理念，对刑事强制医疗确定一定期限，司法实践中要以公共利益和安全保护为核心，遵循风险比例原则和可替代性原则。对于《精神卫生法》中民事强制医疗的解除，可以由医生根据病情自主治疗和决策。

三、立法应对：二元功能的衔接与统一

强制医疗二元化模式的模糊定位带来了司法适用的困境①强制医疗行为的性质究竟如何？学术界众说纷纭，有学者认为强制医疗应作为刑罚的一种，都是为了社会安全，同时也给公民权益带来不利影响；有人学者认为其应是刑事措施，但与其它的措施相比具有特殊性，也有学者认为其是我国刑法明文规定的保安处分；也的学者认为精神病人犯罪不构成刑事责任，因而强制医疗属于行政措施；还有的学者从强制医疗的功能角度分析了性质，认为其是父权、警察权、人权视角下的保护措施。这种对强制医疗的性质争论主要定位于刑事领域，而忽视了《精神卫生法》视野下的强制医疗模式，而对各种不同强制医疗模式行为的认识有助于了解法律制度的设计，有助于精神病人利益保护。，同时分立的模式可能带来权力或权利的失衡，在未来的立法或相关法律的完善中，应当将我国刑事强制医疗模式与民事强制医疗模式合二为一，实行统一的强制医疗标准[15]。在立法实践中，需处理好以下几个方面的问题。

1.刑事强制医疗程序与普通刑事诉讼程序之间的衔接

实施刑事强制医疗程序需要具备一定的实体条件，这些条件和标准是需要司法机关调查取证并有相关证据支持，如果不经刑事普通程序的立法、侦查阶段，如何认定其行为是暴力行为？如何认定其行为具有危害公共安全或严重侵害公民生命安全且有继续危害社会可能的？只有已经进入普通程序，公安机关立案侦查后或检察院审查起诉阶段，又或者在人民法院审判阶段，发现犯罪犯罪嫌疑是具有无刑事责任能力的精神病人，此时才会启动刑事强制医疗的特别程序，那么在公安、检察机关提出申请到到法院做出决定这段时间，普通程序是否应该中止，这时作为有犯罪嫌疑的人该如何处理？刑事诉讼法应对此做出应对，并将两种程序进行有效的衔接，保障精神病患者的权益。

2.刑事强制医疗程序与民事强制医疗程序的衔接

“强制医疗”制度的设计反映了在特定条件下精神病人权益保护和社会权益保护间的衡平，“医疗”二字反映了该制度具有保护精神病患者生命健康权的功能，但“强制”二字强调了特定条件下患者的自由权和他人权益博弈中的取舍，故无论何种“强制医疗”模式均具有患者权益和社会权益保护的双重功能，只是侧重点有所不同。在刑事司法模式中，强制医疗应是以社会防卫功能为主，同时具有保护患者生命健康权的作用；在《精神卫生法》的民事强制医疗模式中，应是以患者权益保护为中心，同时兼有社会防卫功能。在具体法律制度设计时，应以此为核心，适用范围和方式做到充分衔接。在适用范围上根据病情的严重性和社会危险性重新界定和划分。目前《精神卫生法》使用的是“危害他人安全或危险”，而《刑事诉讼法》使用的是“危害公共安全或者严重危害公民人身安全”；“他人安全”与“公共安全”显然不是一个概念，“公共安全”是指不特定人的生命、健康和重大公私财产安全[16]。其不仅包括财产安全、也包括人身安全[17]。在启动的主体上，对《精神卫生法》的强制医疗程序的性质需要重新定位。治病救人的义务是医疗机构的基本义务，一般情形下医疗机构与患者之间是平等民事法律关系，但在紧急情形下，医疗机构能否成为强制治疗的主体，如将其启动主体确定为公安机关，即由公安机关决定和执行，医疗机构协助执行，可能更具有可操作性。在具体的强制程序启动、解除等程序上应基于公共利益安全的考虑，适用刑事诉讼法中的刑事强制医疗模式，在强制医疗模式正式启动前和启动后，应基于患者生命健康权的考虑，适用民事强制医疗模式。

3.强制医疗制度与监护人医疗责任的衔接

《刑事诉讼法》司法解释531条第二款规定，对于人民法院经审查，已经造成危害后果不需要强制治疗的精神病人，“应当同时责令其家属或者监护人严加看管和医疗”；《精神卫生法》第28条第二款规定：“在疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全或危险行为时，其近亲属作为监护人应当将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。”两法都规定了监护的强制医疗责任，但两种责任在适用时应予区分，并在未来的立法中应予体系化。前者是刑事司法程序，是人民法院通过法定程序赋予监护的责任，是一种强制性规范，如果监护人不履行医疗责任，则可能带来刑事强制医疗后果；而精神卫生法中监护人的医疗责任是一种民事责任，即监护人所承担的是保护精神病人人身和财产安全的责任，这也是我国民法中监护人的基本义务。监护人的强制医疗责任体现在不适用刑事强制医疗或强制医疗前或强制医疗后的一种补充制度。应对刑事强制医疗、行政强制医疗以及监护人强制医疗的情形做出明确的区分，并注意三种措施运用的衔接，注意刑罚、管制、治疗功能的一体化或做相应的区分。

4.程序自身的一致性

在对各类精神病人实施区别性管制的基础上，应坚持程序正义，确保程序的一致性和完整性。如在刑事强制医疗的进入和退出程序上，《刑事诉讼法》采取了不同标准，在进入程序上，采取了“社会危险性”标准，而在退出程序上采取的“自身危险性”作为解除强制医疗的标准。“人身危险性”与“社会危险性”是否是同一意义，学者中争议很大，有的学者认为虽然人身危险性与社会危险性之间具有一定的联系，但两者不能相提并论，人身危险性是行为人的人身特征，社会危险性是犯罪行为的事实特征，基于这样的争议，应该将解除标准的还原为“社会危险性”，意大利刑法典中明确使用的是“社会危险性”而不是“人身危险性”[12]。