曹俊金

（上海政法学院 国际法学院，上海 201701）

中国持续、快速的经济增长在提升中国国际影响力的同时，也增加了中国应当承担的国际义务。尤其是在“一带一路”倡议实施过程中，大多数沿线国家在一定程度上依赖于中国在资金、人力、技术方面的援助。但是，对外援助在政策层面的热度和在公民社会遭受的冷遇形成鲜明对比（如2018年4月教育部教育援外预算、2018年9月中非论坛宣布支持非洲600亿美元等均产生较大舆论争议），这既体现中国公民社会关于援助的基本立场，也表明我国的对外援助尚未从“政策指引”走向“法律制度指引”，援外法律制度建设仍需提速。可以说，要发挥对外援助活动在“一带一路”倡议中的先锋、先导作用，必须借助“一带一路”东风加速援外制度发展，制定《对外援助法》，利用援外法律制度反哺“一带一路”重大倡议。随着2018年3月第十三届全国人民代表大会第一次会议通过《国务院机构改革方案》，组建国家国际发展合作署专门负责对外援助工作，可以说我国制定《对外援助法》的机构条件已经具备。本文拟从对外援助规范体系建设、明晰援外职权界限、平息公众援外争议、推动援外管理体制改革等角度，以论证制定《对外援助法》的必要性。

一、关于制定《对外援助法》的提案与进展

早在2007年，就有提案建议尽快制定“中华人民共和国对外援助法”（第0389号），认为为使对外援助更好地服务于我国外交政策，科学高效、量力而行地做好对外援助工作，就对外援助的原则、方式、规模、范围和决策程序等作出明确规定。收到提案以后，全国人民代表大会外事委员会专门就制定对外援助法的议案召开了座谈会并进行专题调研。但考虑到现实因素，我国当时并未将该议案单独列入全国人大及其常委会的会议议程。

随着国内外实际情况的变化，此后仍然有立法提案提出制定《对外援助法》。如2014年3月第十二届全国人民代表大会第二次会议上，赵皖平等30名代表提出《关于制定出台对外援助法的议案》(第441号)，全国人民代表大会财政经济委员会组织工作班子进行认真审议后，认为商务部当时已起草了《对外援助管理办法(草案)》，可以通过推动制定《对外援助管理条例》等法规来解决援外工作中的问题，因而也未考虑继续推进《对外援助法》事宜①。

2016年3月，骞芳莉等30名代表在第十二届全国人民代表大会第四次会议上再次提出制定对外援助法的建议，认为应通过援外立法明确对外援助的定位、管理体制、资金来源等问题，建立对外援助采购、资金管理、项目管理、援外项目实施任务等制度（《关于推动对外援助立法工作的议案》，第18号）。接到该提案后，全国人大赞同援外法律规范层级较低是制约我国对外援助事业发展的重要因素这一观点，认为仅靠部门规章和规范性文件管理对外援助工作无法满足我国援外工作的现实需要；但在援外立法问题上，全国人大仍然较为保守，认为应在总结援外改革经验和部门规章实施情况、加强调研和部门协调的前提下，推动《对外援助条例》正式列入国务院立法计划②。关于制定《对外援助法》的提议再次被否定，援外专门立法的研究起草尚未提上日程。

当然，为保障“一带一路”的顺利推进，商务部近年来极力推动对外援助制度建设工作进程，出台、修订了诸多对外援助相关的规章，如《对外援助管理办法（试行）》、《对外援助项目实施企业资格认定办法（试行）》等。这些规章制度的出台是我国对外援助制度化进程的重要体现，毫无疑问，商务部的援外规章制定工作为援外制度从部门规章走向国务院行政法规奠定了制度基础。然而，就目前的实际情况而言，无论是《对外援助管理办法(试行)》或是《对外援助条例》均不足以应对目前我国对外援助领域存在的各种问题和挑战，我国应当尽快启动《对外援助法》的起草工作。

二、《对外援助法》是完善援外法律规范体系的重要步骤

2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），该《决定》指出依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，并提出全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。其中，形成完备的法律规范体系是全面推进依法治国总目标的重要指标，某一特定领域的法律规范体系应当由以全国人大基础性法律为纲领的法律核心规范、以国务院行政法规为补充的基础法律辅助规范和以国务院部委部门规章及地方规范性文件为操作依托的法律实施规范构成。

援外主要规章及规范性文件一览（按年份排列）

结合我国对外援助实践及对外援助制度的实际情况，可以发现，随着近年来国际形势的快速发展，对外援助相关职能部门逐渐注意到制度建设的重要性，已经出台一系列规范性文件来规制对外援助活动、提高对外援助的透明度和有效性，并形成了一定的规章制度体系，在实践中也已存在较强的可操作性。可以说，近几年商务部等部门在对外援助领域规章的立、改、废工作的开展，为我国援外制度建设作出了重大贡献。

尽管我国已经存在较为庞大的对外援助规范文件群，但总体上而言，我国的对外援助法律规范体系尚未形成，对外援助基础性法律的缺失至少带来如下几个方面的问题：

（一）援外法律规范体系“先天不足”

虽然目前的对外援助规章几乎已经涉及对外援助规制的各个方面，但是基础性法律的缺失意味着规范体系核心与纲领的缺失，也欠缺必要的规范体系宣示效应。因而，如将援外法律规范体系与对外贸易法律规范体系、外国投资法律规范体系等其他涉外法律规范体系进行比较，可以发现对外贸易法律规范体系和外国投资法律规范体系均由各自领域的基础性法律领衔（如《对外贸易法》、《外资企业法》等），并衍生出配套的行政法规体系，而由于基础性法律的缺失，导致对外援助法律规范体系缺少必要的纲领性和宣示性文件，对外援助法律规范体系的特征并不明显，规范体系的发展存在“先天不足”。

（二）援外法律规范体系“发育不良”

法律的制定与实施是一个由上而下、由原则到规则、由宏观到微观的过程，因而基础性法律的出台往往能够促使行政法规、规章制度的出台与体系形成。以外国投资法律规范体系为例，我国自改革开放初期便推动《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等外国投资基础性法律出台，为能有效实施上述法律制度，国务院制定了《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》、《指导外商投资方向规定》等配套行政法规，并出台了数量众多的部委规章和地方性法规、规章作为具体实施规则。外国投资法律规范体系的形成与发展对于吸引外国投资、外国投资的行政管理与纠纷解决具有重要意义。同样，我国在出台《对外贸易法》以后，制定了包括《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》、《货物进出口管理条例》、《技术进出口管理条例》等相关配套行政法规，已经基本形成了符合国际多边贸易规则、同时适应本国国情的对外贸易法律体系[1]。随着2004年、2016年《对外贸易法》的修订，我国对外贸易法律体系得到进一步完善，外贸管理和竞争力也相应提升。

反之，从对外援助法律规范体系目前的发展轨迹和趋势而言，似乎正在走向一条“自下而上”的道路，即按照援外规章制度（《对外援助管理办法（试行）》等）——援外行政法规（《对外援助条例》）——援外基础性法律（《对外援助法》）的模式进行发展。与“自上而下”的法律规范体系形成过程不同，这种法律规范体系形成过程缺乏必要的法律实施压力，即使规章制度的出台可能存在一定的行政与政策压力，但很大程度上仍然依赖于部门自觉。因而这种法律规范体系需要经历较长的时间才能发展完善，规章制度由于缺乏必要的制度框架指引可能存在体系不强、协调性差等问题，引起“发育不良”；而《对外援助条例》及《对外援助法》的出台可能需要长达10余年甚至更长的时间，必将遭遇“发育迟缓”的尴尬。对外援助法律规范体系的“发育迟缓”与“发育不良”问题不利于对外援助工作的开展，长此以往可能阻滞我国对外经济合作战略的推进。

（三）援外规章内部协调差强人意

除了商务部发布的规章制度存在较强的逻辑自洽和内部协调之外，其他援外工作相关的部委所发布的规章鲜见有与商务部规章进行对接，绝大部分部委尚未就自身的援外职能制定规章制度或规范性文件，加之于立法上缺乏以《对外援助法》为主的上位法进行指导、理论上欠缺对援外法律制度的研究，导致目前援外规章制度存在体系不强、协调性差等问题，最终只能依赖于行政协调。2018年4月国家国际发展合作署挂牌后，仍然存在新的援外主管部门与援外相关职能部门的职权协调与制度协调问题。

援外工作是一项集战略、法律、实施于一体的综合性、多元性工作，援外工作不仅需要实施层面的制度供给，同样需要战略层面与职能协作层面的制度供给，将援外战略与援外法律进行对接形成综合性的援外制度是援外活动作用得到有效发挥的重要保障。《对外援助法》的制定有利于实现援外战略的法律化和援外法律的战略化，实现援外战略与援外法律的融合互通，确保援外战略的制度实现。当前的规章制度体系在内容上能够涵盖一部分援外战略（侧重于经济合作）以及绝大部分的援外实施工作，但对于援外工作的外交侧面较为忽视，对外援助主管部门与其他部门在援外工作实施方面的对接问题仍然需要通过《对外援助法》进行协调。

因而，就对外援助法律规范体系的形成与发展而言，对外援助基础性法律的重要性不言而喻，只有及时地研究、制定《对外援助法》，才能尽快推动对外援助法律规范体系的形成。

三、制定《对外援助法》是援外职能部门依法行政的基本前提

法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力[2]。随着我国民主与法制建设的不断完善，人们逐步认识到，行政机关是权力机关的执行机关，权力机关的意志主要通过其所制定的法律表达出来，执行机关也是执法机关，行政机关必须依法行政[3]。因而，各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，依法全面履行政府职能，完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化[4]。这就意味着行政机关依法行政的本质是约束行政权力，也就是说，行政机关的具体行政职能应当来源于法律的授权，行政机关实施行政管理的依据是法律，在依法行政过程中，不仅要遵从法律的实体性规定，同时也要遵从法律的程序性规定，政府在不履行职能或者不适当履行职能的时候，应当承担相应的法律责任。因而，在“依法行政是依法治国的核心与关键”已经达成一个普遍共识的情况下，凡是涉及到政府行政行为的事项，都必须要在法律规定的框架下来运行，而依法行政的前提则是有法可依。

国家实施的对外援助活动是一种国家对外交往行为，政府的对外援助工作是一种典型的行政行为。因而在实施对外援助时，不仅在援外机构的设置、援外机构的职能、援外程序以及援外相关法律责任上都应当有法律作为依据才能由相应行政部门开展援外活动。在本轮国务院机构改革之前，无论是我国的宪法还是法律都没有关于对外援助方面的规定，同样也没有授权国务院指定或直接规定由某一部门承担对外援助职能。可喜的是，第十三届全国人民代表大会第一次会议以“决定”的形式组建了国家国际发展合作署，明确其继受原商务部有关对外援助工作职责和外交部的援外协调职责，同时规定对外援助的具体执行工作仍由有关部门按分工承担[5]。然而，除了国家国际发展合作署之外，仍有其他许多部门承担对外援助职能，如教育部承担教育援外职责、科学技术部承担科技援外职责等，这些机构的援外职能并未由法律予以直接规定，甚至未在国务院办公厅发布的“三定规定”中检索到相应的规定。从法理上而言，为了避免部门间的职权冲突，确保援外工作顺利开展，我国应尽快推动《对外援助法》的起草，通过立法明确各个部门的援外职能。

通过横向对比可以发现，新近颁布的部分法律已经在行政机关职权法定问题上有了巨大进步，由法律直接规定或授权国务院确定职能机构，如《中华人民共和国反垄断法》第10条对国务院反垄断机构进行了规定，授权国务院确定反垄断执法机构。再如《中华人民共和国食品安全法》（2015修订）第5条规定：“国务院设立食品安全委员会，其职责由国务院规定。国务院食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，对食品生产经营活动实施监督管理。国务院卫生行政部门依照本法和国务院规定的职责，组织开展食品安全风险监测和风险评估，会同国务院食品药品监督管理部门制定并公布食品安全国家标准。国务院其他有关部门依照本法和国务院规定的职责，承担有关食品安全工作。”该条直接规定了《食品安全法》的执法机构，并授权国务院设立并规定食品安全委员会的职责，同时明确各职能部门的职权界限，使得各部门可以在法律的规定之下协调规制食品违法行为。

因而，援外职能部门如果要实现依法行政，首先必须做到职权法定，这是援外职能部门的执法之源。在目前的情况下，《对外援助法》的缺失导致援外职能部门无法可依，这种局面在建设法治政府的大背景下应当予以改变。

四、制定《对外援助法》是援外制度普及与战略实现的最优选择

对外援助得以成为一国重要的对外战略安排，其根源也在于国家在实施对外援助过程中所能实现的政治、经济或安全目标。但是，对外援助战略的推进必须依赖于援外工作实施的效果，而援外工作的实施效果则取决于国内公众的支持与援外工作的有效落实。

国家的援外资金来源于公民税收，因而国家在实施对外援助工作时需要对国内公众负责，这既是民主的体现，同样也是法治的基本内涵。如果对外援助得不到公众的支持，则必将影响到对外援助的资金供给，也势必影响到援外战略的推进。然而就目前情况而言，我国国内公众对我国援外工作大多持保留态度，其原因主要有二：其一是由于我国在历史上最困难的时期仍然为其他发展中国家提供巨额援助，帮助其实现民族独立与经济发展，令人遗憾的是，大量无偿援助养成了个别受援国的依赖思想，它们无视中国遭遇巨大发展困难，对中国索要无度，甚至将援助变成为要挟中国的筹码[6]。部分国家的这种做法直接导致我国转变了援外工作的基本政策，也致使许多国内公众对援外活动持消极态度。其二是由于我国当前存在较大的贫富差距，中国中西部许多地区的经济发展水平仍然较低，如果大规模的实施对外援助活动，将可能引起国内社会冲突与矛盾的加剧，使得中国援外工作的推进处于不利和被动局面。

我国公众对于援外工作的态度源于其对于国际援助的本质缺乏认识。尽管我国的对外援助并不以“交换”为目的，但作为外交政策工具的对外援助从来都不是一种单向的资金流动，“发展”+“合作”导向的对外援助工作不仅能促进受援国的经济发展，在双方的合作过程中也必然给中国带来特定的利益回馈。此外，我国提出“一带一路”倡议以后，援外工作也相应配合“一带一路”予以开展，即对外援助在“一带一路”倡议推进过程中发挥先锋、先导作用。因而，对外援助与对外投资、对外贸易及其他国际经济合作模式具有同等重要作用，如果社会公众认识到对外援助与其他国际经济合作、国际政治关系之间的密切联系，便能支持与理解我国对外援助工作开展的初衷。由于我国的对外援助工作长期在政策指导下开展，援外工作的透明度不高，援外工作的开展大多数是在政府层面，导致社会公众无法接触到援外工作的相关信息，也无从得知对外援助工作的作用，更无法领会我国对外援助工作的实际效用。

法律的创设过程是一个民主参与的过程，法律规则本身实质上是公众参与政治决策的结果。立法阶段的讨论、法律草案的征求意见以及法案的审议，都能在一定程度上推动民主决策，实现公民法治意识提升，同时收获公众对于政府决策的支持。从这个意义上而言，立法过程的意义并不仅仅在于法律规则的产生，同时也是法律公共化和普遍化的过程。通过法律的创制和修订，不仅可以创设或变更规制国家和公民行为的规范，同时能促进公共规则的社会认同与普及。在对外援助领域，由于政治与外交的需要，对内对外宣传上我国历来强调对外援助对其他国家的无私奉献，回避对外援助给中国带来的政治、经济利好，导致国内民众将对外援助误解为单向的援助而非合作，对我国的援外战略大都持否定态度。因而，通过援外立法过程普及援外认知，将成为公众支持援外工作的最佳选择。

援外战略的推进也需要援外立法的配合，制定《对外援助法》是加强涉外法律工作的紧迫要求。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，我国应当加强涉外法律工作，适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制，推动依法处理涉外经济、社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益。可以说，涉外法律法规体系的构建，已经成为贯彻落实我国对外战略、维护我国主权、安全及发展利益的重要手段。国际贸易、国际投资以及国际发展援助是落实我国对外战略的重要途径，对外援助是我国对外经济合作的重要组成部分，也是关系我国对外贸易、对外投资的重要因素，在“一带一路”背景下，对外援助已经与对外贸易、国际投资一道成为我国对外经济合作的三驾马车，甚至是起到“急先锋”的角色。因而，作为我国对外战略重要组成的对外援助战略，需要相应的援外制度设计予以落实，否则难以达到良好的战略效果，当务之急便是制定《对外援助法》，以完善对外援助法律制度。

五、《对外援助法》是深化援外体制改革的需求

中国的援外工作既是“南南合作”的重要形式，同时也是落实“一带一路”倡议的重要保障。认识到援外工作的重要意义，2017年2月6日中央全面深化改革领导小组第三十二次会议审议通过《关于改革援外工作的实施意见》等文件，本轮国务院机构改革一定程度反映了上述文件的实施成果。国家国际发展合作署的成立是我国援外管理体制的重大改革与突破，也是推进“一带一路”倡议和人类命运共同体建设的重要举措。然而，这仅仅是我国援外管理体制改革的起步阶段，目前的援外管理体制仍然需要进一步深化改革的需求。

一方面，援外决策协调机制仍需升级。在商务部主管援外工作时期，为应对日益严峻的援外工作协调需求，我国建立了一系列部际协调机制，国家国际发展合作署成立以后，融合了商务部的经济援助职能和外交部的援外政策协调职能，但国际发展合作署本身并非经济合作机构，也非外交机构，因而该机构将严重依赖于商务部与外交部的经济、外交战略进行决策，致使先前存在的援外政策的部际协调仍将存在。这种低效的部际协调不仅在决策制定中难以发挥应有作用，也会相应传导到对外援助的实施过程，如果不升华当前的部际协调机制，则既难以有效促进对外援助决策，也难以有效提升援外管理水平。

另一方面，援外实施体制改革仍需深化。按照当前通过的《国务院机构改革方案》，援外体制改革仅仅进行到援外决策管理层面，尚未深入到实施层面，在援外实施体制上仍然存在两个方面的挑战：第一，援外实施工作存在条块分割的难题，按照援外工作的不同需要，不同的对外援助方式可能涉及不同的职能部门，承担援外职能的机构大多在行政上没有隶属关系，在职能上是配合关系，因而在目前条块分割、各负其职的实施管理体制之下，要提升我国对外援助的实效，存在体制上的阻碍；第二，本轮国务院机构改革之前，对外援助工作的实施主要由商务部、地方商务部门、直属事业单位及驻外使馆经商参赞处承担；将商务部的决策管理职能划归新设立的国际发展合作署之后，由于援外实施职能并未能整合到国际发展合作署，国家国际发展合作署的决策要全面得到实施存在一定难度。因而，从当前的援外管理体制改革而言，已经显现了一定的成效，但援外体制改革仍然需要深化，尤其是援外实施体制改革仍然需要进一步的整合与协调。

科学、有效的对外援助活动必定需要设置合理的援外决策、实施体制。从一定意义上而言，立法与改革之间存在内在冲突，法律、法规的特点是“定”，而改革的特点是“变”，即需要突破原有的体制和规则[7]。立法与改革相辅相成、互为条件，比如立法是改革的重要条件，改革对于立法也十分重要[8]。但无论如何，按照依法治国、依法行政的基本内涵，行政机关的职权应当由法律予以授权，对于行政机关职权的调整或者设计行政部门体制的改革也应当有相应的法律依据。因而，在改革过程中，应当实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。

法律既应当成为确认改革成果的重要载体，也应当成为改革的依据和推动改革的重要引擎。体制改革本身意味着需要进行必要的突破，包括突破原有体制和原有规则，但是这种改革首先也应当遵循相应的法律程序，否则改革可能成为无视法治的借口，全面推进依法治国也终将成为泡影。援外体制的改革同样需要具有相应的法律进行支撑，《对外援助法》的存在既可以为援外体制改革提供重要的制度依据，也可以成为援外战略、援外工作推进的重要力量，还应成为确认对外援助体制改革成果的重要载体。因而，中央既然已经启动对外援助管理体制机制改革并且已经取得了改革的初步成果，如能同时启动《对外援助法》的起草工作，系统、全面研究援外管理体制改革，不仅能切实保障援外体制改革顺利进行，同时也能促进援外法律制度走向成熟，确保援外体制改革有法可依，并最终以《对外援助法》的形式确认改革成果。

2007年以来的10年间，全国人大已经有代表三度提案提议制定《对外援助法》，表明《对外援助法》已经存在较强的现实需求。中央全面深改领导小组通过文件提出优化援外战略布局、改进援外资金和项目管理、改革援外管理体制机制、提升对外援助综合效应，表明对外援助存在的问题已不容回避，需要制度提供良方。本轮国务院机构改革组建的国家国际发展合作署，为推动《对外援助法》的研究制定提供了机构条件，同时也需要《对外援助法》强化其援外职能。中国长期是国际法律制度的弱国，当前我国正在调整姿态和形象，从国际秩序的参与者走向倡导者，而“一带一路”就是这种趋势的重要组成部分。当务之急，应当借力“一带一路”，制定《对外援助法》，完善对外援助制度建设，以更好地服务“一带一路”倡议大局。

注 释：

①全国人大财经委员会：《全国人民代表大会财政经济委员会关于第十二届全国人民代表大会第二次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》，2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过。

②全国人大财经委员会：《全国人民代表大会财政经济委员会关于第十二届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》，2016年11月2日第十二届全国人大常委会第二十四次会议通过。