摘 要 本文就2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》与2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的对比，就《排除非法证据规定》“严格”化后的意义以及优缺点作简要分析和思考。

关键词 《排除非法证据规定》 “严格” 优缺点

作者简介：朱浩林，华南师范大学法学院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.099

既听取隆著者也听取卑微者，证据排除原则属于陈瑞华教授所著《看得见的正义》中程序正义的内容，也是免受被告人受到“二次伤害”的有效保证手段。另外，证据部分在刑事诉讼中占据决定性作用，司法实践上的刑事辩论实质上就是对于证据的辩论。而被告人本身在对抗公诉机关就已经处于天然的不利地位。如果无法做到合理的证据排除，从实践来看，犯罪嫌疑人、被告人就会失去程序主体地位，其诉讼权利就会受到限缩，从杜培武到佘祥林、赵作海，再从张氏叔侄、李怀亮到呼格吉勒图、聂树斌一系列冤错案件，皆是如此。所以为了保证控辩双方平等诉讼空间，保护被告人程序上以及延伸的实质权益，我们就要人为的设立一个单独的法律空间，弥补被告人的弱势地位来维护“程序正义”，即设立专门的规定来进行对证据合法性和正当性的审查和对非法收集的证据的依法排除。

我国的《排除非法证据规定》最初来自于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部为规范司法行为，促进司法公正，联合发布的2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。它开创了我们证据排除的先河，实现了刑事诉讼上对证据的程序上正义保护的创新性尝试。但是，司法实践上，10年的非法证据排除规则在落实上依然存在许多适用上的困境，例如，对非法言词证据的范围适用不明，重复自白是否排除的不确定，以及有论者通过分析涉及非法证据排除请求的判决书发现，实践中法院往往将非法证据排除与供述的真实性问题捆绑在一起，不愿意仅仅因为取证手段违法而排除证据。还有研究发现，我国非法证据排除案例主要发生在基层人民法院，上级司法机关，尤其是高级人民法院和最高人民法院几乎没有审理过相关案件。这就导致不合法证据依然存在而现实很难排除的状况。于是“两高三部”于2017年颁布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。对2010规定作出了修改增补，也对相关机关证据排除义务有了新的要求。下文将就新规的四个方面的优缺点进行阐述。

一、非法言词证据的范围

《严格排除非法证据规定》一般规定的一、二、三条就“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”以及“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”，进而“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。”视为非法言词证据。同时，“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”以及相应非法方法收集的证人证言、被害人陈述也属于非法言词证据。相比《排除非法证据规定》仅有的一条，也就是第一条 “采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”

优点方面就是对非法言辞证据适用情形做出了更加明晰的規定而且进行了区别对待。在对采用“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁”，不再是从前单独的外界客观标准，还加入“难以忍受的痛苦而违背意愿”的“自白任意性”的元素，更加尊重案个人与外界沟通的选择权。

缺点方面，个人认为没有规定“疲劳讯问”获取的供述应当予以排除。2013 年最高法院颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定 ：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。以及在最高法院最初起草的《严格排除非法证据规定》（征求意见稿）中曾有专门条款对此作出规定：“讯问犯罪嫌疑人、被告人，应当保证每日不少于8小时的连续休息时间。采用违反上述规定的疲劳讯问方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。然而在《严格排除非法证据规定》中对这两条都因为认定标准不明而被舍弃。但是司法实践中最普遍的非法取证方式就是“疲劳讯问”，对此不作规定，难免会导致实践中“疲劳讯问”处于无管制状态而愈加恶化。

二、重复自白供述的排除

《严格排除非法证据规定》第五条规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。”

优点方面承认了重复自白的无效，防止以往司法实践中侦查机关制作多个重复自白来对抗证据排除的现象。根据2012年修改《刑事诉讼法》时在第 50条规定的 “不得强迫任何人证实自己有罪”，从法律规定的原则来看，对于强迫证明自己有罪的供述以及后面有因果关系的重复自白供述都应该被排除。

缺点方面笔者认为例外条件的第一条不能排除原本不法取证的“余威”。即“（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”第一，这里所说的更换侦查人员一般都是同一侦查机构的不同侦查人员更替，这就会给被告人一种自身依然身处原本侦查机关的“震慑”下心理压力，甚至害怕自身随时可能出现之前重复性的伤害。笔者认为更换侦查人员的应该变更侦查机关或者有其他司法机关的第三方介入。其次，排除“重新供述”仅限于一开始的非法行为系刑讯逼供的情形。就是说，如果一开始的非法取证行为不是刑讯逼供，而是其他非法方法，比如“非法拘禁”、“威胁”等，均无法排除之后的“重复供述”。这种区别对待在法理上是明显说不通的，所以笔者建议将其他非法取证方式也加入此款立法。

有待研究方面：在最初的征求意见稿中，还曾就“毒树之果”问题征求意见即对于根据非法证据（ 使用非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述） 收集的物证、书证，可能影响公正审判的，是否应当予以排除。但遗憾的是，最终《严格排除非法证据规定》并没有保留相关规定，因而，已就“重复自白”进行规定的情况下，对于建立在原始非法言词证据之上的衍生实物证据如何处理，依然需要理论界与实务界进一步深入研究。

三、庭前会议中证据收集

《严格排除非法证据规定》规定：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。”并且，“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。”

优点方面，完善了10年规定的庭前会议对证据收集合法性争议处理的机制。明确只要被告人及其辩护人能够按照法律规定提供相关线索或者材料的，召开庭前会议就是一个必经的程序，令庭前会议对非法证据排除问题起到初步审查的作用。

缺点方面，被告人及其辩护人撤回排除非法证据申请后不得再次提出申请过于严格。《严格排除非法证据规定》第二十五条规定：“在庭前会议中，被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。”然而在司法实践中被告人及其辩护人撤回排除非法证据排除申请，原因可能多种多样。很多时候是被告人受到公诉机关的误导，认为只要撤回排除非法证据申请，老老实实认罪，就能得到自首等减轻情节的认定，或者能够被判处缓刑。但最终判决结果可能会让被告人大失所望，从而由“认罪”变为“不认罪”，对之前撤回排除非法证据申请也予以反悔。此种情况禁止其“再次对有关证据提出排除申请”，殊不合理，笔者认为需要规定存在欺诈、诱骗方式的例外。

四、律师的辩护权

《严格排除非法证据规定》第二十一条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述证据材料。”

缺点方面，立法技术上出现规定语焉不详可能会导致曲解。规定专门将讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的的法律文书等证据材料罗列出来，容易让人出现误解，从而限制律师阅卷权的范围。另外《刑事诉讼法》第三十八条对律师阅卷范围已有明确规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十七条也明确规定：“自案件移送审查起诉之日起，人民检察院应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。”况且讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书，本来本身就属于“诉讼文书和证据材料”范围。于是，《严格排除非法证据规定》第二十一条的所谓另外规定就失去了其必要性。

除了以上四点，本人目前能够找出《严格排除非法证据规定》的不足之处外，新规的大部分内容相较之前还是有很大进步。比如就新规来看，它进一步强调了非法证据排除的及时性和侦查监督的同步性，规定“在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证”；其次，它重申了先行调查原则，强调程序性审查的优先性；再者，它规定确立了当庭裁决原则，完善了二审法院对非法证据排除问题的裁决方式和庭审阶段对证据收集合法性的审查与调查程序；同时，它也重视对过程证据的收集和运用，对于录音录像、提讯登记、体检记录的形成作出了较为具体的规定；以及它还完善了看守所提讯登记和收押体检制度，突出强调了侦查机关自行排除非法证据的职责以及对非法证据的调查核实权利，还对讯问场所作出具体规范等等。这些都值得给予肯定。

《严格排除非法证据规定》的出台，不仅意味着我国非法证据排除规则的“全面升级”也标志着我国刑事司法领域排除非法证据的努力进入了一个新阶段，即从规则上的“初步确立”逐渐走向实践中的“严格实行”。所以，我们在关注规则本身的同时更要关注新规今后在实践中的落实，让非法证据排除的新规能够真正做到杜绝非法取证、预防冤假错案、坚持程序正义、规范司法行为、落实人权保障。

参考文献：

[1]吴宏耀.非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路.现代法学.2014（4）.

[2]楊宇冠、郭旭、杨依，等.非法证据排除规则在中国的实施问题研究.北京：中国检察出版社.2015.

[3]卞建林、谢澍.我国非法证据排除规则的重大发展——以《严格排除非法证据规定》之颁布为视角.浙江工商大学学报.2017.

[4]毛立新.严格排除非法证据规定的九大缺憾.中国律师.2017.