罗正相 宋秉斌

我国农村土地流转除了存在承包经营权的转包、出租、互换、转让等不改变农业用途的法定流转方式外，现实中尚存在改变农业用途的农地征收出让与直接出让的流转。虽然农地直接出让流转的出现有其特定的社会根源和有限的社会意义，但其显而易见的种种缺陷也意味着如果从法律上对其加以确认并任其扩张与蔓延，将对国家建设、社会发展带来极为不利的影响。反观农地征收出让流转，虽然有些许瑕疵，但其显著的优点是能将农地直接出让流转的缺陷转化为有利于社会发展的因素。因此，结合我国城乡统筹发展的政策、趋势和2019年《土地管理法》修正案的最新修订精神，构建以农地征收出让流转为主导、以农村集体经营性建设用地直接出让流转为辅的二元农村土地出让流转法律制度，应是新时代的正确选择。

我国2018年修订、2019年1月1日施行的《农村土地承包法》（以下简称新《农村土地承包法》）和2019年8月26日通过修改、2020年1月1日施行的《土地管理法》（以下简称新《土地管理法》）仍然对“农村土地”作了不完全相同的界定，前者是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地,即广义的农村土地概念；后者则是指农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，归农民集体所有的土地，即狭义的农村土地概念。［1］(P17)显然，前者的范畴宽于后者。本文基于狭义的农村土地概念展开研究。国家实行农村土地承包经营制度：农村土地承包权可以通过家庭承包方式取得家庭土地承包经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得“四荒地”的土地承包经营权。［2］(P260-261)在正式探讨“农村土地出让流转法律制度”之前，本文拟先对我国农村土地流转体系作个简要的介绍。

一、我国农村土地流转体系

我国学者大多认为，广义的农村土地流转可以包括一切土地转移的行为。笔者赞同此观点。从当前我国农村土地的相关立法与农村改革的实践来看，农村土地流转体系大致包括：不改变农业用途的农村土地承包经营权的法定流转、农村宅基地改革与流转和改变农业用途的农村土地出让流转三大类。

（一）农村土地承包经营权的流转

高圣平认为：“土地承包经营权的流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或其中的部分权能转移给他人的行为。”［3］(P312)（农村）土地承包经营权流转也称为法定的农村土地流转、传统的农村土地流转或狭义的农村土地流转。目前，我国多部法律有关于农村土地承包经营权流转问题的规定。如，新《农村土地承包法》第9条规定:“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”这是农村土地“三权分置”政策思想的最新立法体现，即形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局，具体是：农村土地归农民集体所有，集体土地承包权都属于农民家庭，农民家庭可以在保留土地承包权的基础上依法流转其承包地的经营权。①对依法享有农村土地承包经营权的农民家庭，该法第二章第四节规定了农户可以通过互换、转让的方式流转其土地承包经营权；第五节明确了农户可以依法采取转包、出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权；第三章规定了农业经营者通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村“四荒”土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。《物权法》第128条与第133条对农村土地承包经营权的流转作了与上述法律类似的规定。按照我国法律规定，土地承包经营权流转时，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。［2］(P263)

（二）农村宅基地使用权的改革与流转

我国《物权法》等法律以及国家有关政策是不允许宅基地使用权流转的，亦即：禁止对宅基地使用权进行买卖、赠与、投资入股、抵押、出租等，但允许宅基地使用权继承以及宅基地使用权随宅基地上的房屋所有权一起转让、赠与而移转。［2］(P275)只是在宅基地使用权随宅基地上的房屋所有权一起转移时，受让人需是本集体经济组织的成员，且其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。［4］(P359)另外，法律规定农村村民出卖住房后再申请宅基地的，不予批准。如新《土地管理法》第62条第5款规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”

但随着我国农业供给侧结构性改革的深入推进，农村宅基地政策也在逐渐发生变化。目前，国家有关农村宅基地的改革的具体内容包括但不限于以下几点：一是推进农村宅基地制度改革试点；二是探索农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地，增加农民财产性收入；三是允许通过村庄整治、宅基地整理等节约的建设用地采取入股、联营等方式，促进乡村休闲旅游养老等产业和农村三产融合发展，但严禁违法违规开发房地产或建私人庄园会所。②从改革的趋势来看，农村宅基地使用权流转的条件为：一是允许流转的宅基地必须是空闲农房及其占用的宅基地、空闲的宅基地、通过宅基地整理等节约出来的宅基地；二是宅基地使用权流转的方式有出租、合作、入股、联营等；三是宅基地使用权流转的目的是为了增加农民财产性收入，用于重点支持乡村休闲旅游养老和农村三产融合发展等农业目的，但不得违法违规用于房地产开发或建私人庄园会所等非农目的。此外，新《土地管理法》还明确规定：“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。”如果农民不愿意退出宅基地，地方政府不能强迫其退出宅基地。从而彻底解决了以前立法“对进城落户农民是否必须退出宅基地”规定不明确的问题，更有利于保护农民的利益。

（三）现实存在的农地出让流转方式

农村土地流转实践中，除了存在不改变农业用途的农地承包经营权的法定流转和农村宅基地使用权有条件的流转，还包括改变农业用途的农地出让流转。而改变农业用途的农地出让流转又包括合法的出让流转与非法的出让流转两种。所谓合法的出让流转亦即农村土地征收出让流转，是指国家基于公共利益的需要，依法将属于农村集体所有的土地征收为国有，然后出让给用地单位使用，并对农村集体经济组织进行补偿的行为。③所谓非法的出让流转，即指我国农村地区存在的未经国家征收而由乡镇或村组干部通过出售、出租或联建等方式将农村集体建设用地或宅基地，甚至是耕地的使用权直接交给开发商用于小产权房或工业、商业用房等建设，开发商则只需支付远少于土地市场正常的土地出让价格的价款或租金，即可取得一定面积的集体土地用于开发。［5］(P33-34)这种违法操作虽其违反了我国《土地管理法》的相关规定④，但在现实中造成了我国农村土地直接出让流转与农村土地征收出让流转并存的尴尬局面（以下简称为农地直接出让流转和农地征收出让流转）。不管是合法的征收出让还是违法的直接出让，都伴随着农民集体所有土地的所有权或使用权的转移：征收出让表现为农民集体所有的土地转变为国有土地之后，其使用权通过出让方式转移给土地使用者；直接出让表现为农村集体经济组织将其所有的土地使用权通过出让方式转移给土地使用者。所以从广义角度看，“出让”本质上最终也是农村土地流转的一种方式，农地出让流转构成我国农村土地流转体系的重要组成部分。因为违法的农地直接出让流转现象尚未从根本上消除，且有相关学说予以支持，若任由这种情形发展下去，必将导致更多民众思想认识混淆，对国家带来损害。

二、农地直接出让流转的成因与理论基础

我国的根本大法《宪法》，以及《物权法》《土地管理法》等法律法规早已确立了农地征收出让流转与征收补偿的法律制度。通过依法征收农地，为我国提供了大量宝贵的经济建设和城镇化建设用地，因而从对国家的贡献来说，该法律制度可算是厥功至伟。那为什么在我国践行农地征收出让流转制度的过程中，会出现农地直接出让流转的问题呢？这是有其社会成因和理论基础的。

（一）诱发农地直接出让流转问题的社会因素

经调查和研究，笔者认为诱发农地直接出让流转问题主要有以下三方面的社会因素：其一是低补偿因素。在2019年8月26日《土地管理法》修改之前，国家在依法征收属农民集体所有、由农民承包或使用的农地时给予被征地农民的补偿金过低。以某内陆省为例，其每亩被征农地的补偿费只有2万～3万元左右。但被征农地转化为国有之后，一旦以出让的方式进入各种建设市场，每亩的出让金却高达百万或千万，甚至更高。低征收补偿与高出让价格的反差就对农民的心理产生了极大的冲击。这种情况下，为获得高于国家的征地补偿金，一些地方的农民在受到各种诱惑或者鼓动之后，往往会冒着失去耕地、宅基地的风险而将它们交给集体经济组织去集中流转。实践当中，集体经济组织或村委会如何集中处理农民的耕地、宅基地或未分配的农地呢？根据学者的研究，他们通常是采取“以租代征”⑤的方式变相地将这些土地直接出让给开发商用于非农建设，而由开发商直接支付给集体经济组织名义为土地租金，但实为土地出让金的土地使用费。之所以说对农地以租代征是一种变相的农地直接出让流转而不是法定范围内的农民承包经营权的出租或转包，根本原因在于其改变了土地的农业用途用于非农建设。其二是基层政府的因素。某些乡镇政府为发展当地经济而引入企业或经济实体，并为它们与村委会或集体经济组织之间完成以征代租手续从而获得农地进行非农建设牵线搭桥，对催生农地直接出让流转也起了推波助澜的作用。［5］(P53-55)其三是群众自治性组织的因素。某些地方的村委会、农村集体经济组织作为农民集体所有土地的经营、管理者，由于缺乏应有的法律和政策意识，受各种利益驱动，曾盲目地将农村土地直接转让给开发商用于小产权房等非农建设。所有这些因素最终导致农地直接出让流转现象愈演愈烈，结果造成大量的农地直接进入非农建设市场。

（二）农地直接出让流转初级理论的出现

随着农地直接出让流转现象日益为某些学者所关注，农地直接出让流转规则的初级理论也因此逐渐成型。如，有学者提出：“在保持农村耕地相对稳定的前提下，建立农村建设用地使用权流转规则，并逐渐建立农村和城市建设用地使用权统一的市场流转规则……在不改变农民集体所有权现状的同时，建立农村土地直接出让和流转的规则。”［1］(P22)从该学者的著述中可知，其农地直接出让流转规则建立在以下两个基础之上：农民集体既然是农村土地的所有者，其理应享有直接出让土地使用权给建设者的权利；我国现行农村土地征收补偿制度不合理，给农民的补偿过低，严重损害了农民的土地财产权益。此外，尚有学者认为应改革目前的征地制度，允许农村集体土地直接进入一级市场……土地开发商可以直接与村集体进行土地交易。［6］(P40)我们应当肯定上述学者关心“三农问题”的古道热肠，其改革农地出让流转制度的观点亦有一定的道理。但笔者认为：农地出让流转法律制度改革应着眼于国家的长治久安，应从全体国民的整体利益出发，不能只考虑局部利益而忽略全局；虽然建立农地直接出让流转制度存在有利的一面，但我们更应看到它可能带来的种种危害。

三、两种农地出让流转模式的利弊

为了厘清农地征收出让流转与农地直接出让流转的利弊，本文拟从六个方面对两者加以比较和分析。

第一是对城镇化建设工作的影响不同。《国家新型城镇化规划(2014—2020年)》 提出了2014—2020年期间我国新型城镇化的发展目标之一是“城镇化健康有序发展，常住人口城镇化率达到60%左右，户籍人口城镇化率达到45%左右……努力实现1亿左右农业转移人口和其他常住人口在城镇落户”，这意味着我国在未来几年里，需要将更多的农村土地通过依法征收转化为国有土地用于城镇化建设。如果允许农村土地直接出让流转，则可能在城镇化过程中，国家无法及时根据农村人口转化为城市人口的比例而将农村土地按比例逐渐通过依法征收转化为城市土地而进行各项建设，以满足进城农民对包括住房在内各种建筑及设施的需要。因为在农地直接出让流转情况下，出让主体是农民或其代表集体经济组织、村委会，他们要自主出让农地与国家要依法征收农地之间必然会发生冲突，最终使国家依法征收农地用于城镇化建设的难度增大。如果国家退而通过农民直接出让方式取得农地使用权，则需大额的财政支出用于支付出让金等费用，导致国家财政不堪重负，从而影响城镇化建设工作稳妥、有效推进。另外还可能导致将来城镇化建设中无地可用，因为农村土地也是稀缺资源，其终有一日可能被没有全局观和发展观的村委会等直接出让流转而消耗殆尽。而坚守农村土地征收出让流转制度，禁止将农村土地直接出让给土地使用者用于非农建设，则国家可以根据社会发展和城镇化建设的进程有计划有步骤地征收农村土地，用于我国社会公共事业和城镇化建设，从而有利于确保我国城镇化规划的实施和发展目标的如期实现。

第二是对可能诱发中国社会新的不稳定的影响不同。由于文化、见识和所处位置的局限性，农民或农村集体经济组织、村委会大多通常只能看到和顾及眼前与局部的利益，而往往难以做到放眼长远和考虑全局。因此，如果允许农村土地直接出让流转，可能导致农民为了眼前利益而盲目出让流转自己的承包地和宅基地，致使将来建房无地而居无定所；耕种无良田而失去生存之本。同时，因为这部分失地农民的土地不是由国家依法征收的，他们失地后的生存、就业、养老保障等一系列社会权益可能面临不确定性风险，一旦进城务工又遭遇困境则可能食宿堪忧。［7］(P72)如此现象多了，持续时间长了，则必然影响社会稳定。亦即当农民失地又失业的情况下，很容易爆发社会危机。［8］(P126)相反，坚守农地征收出让流转制度，限制农民将承包地、宅基地和农民集体经济组织或村委会将农民集体所有的其他土地直接出让流转用于非农建设，则可以在某种程度上确保农民建房有宅基地而居有定所，耕种有良田而不失去生存之本；若遇国家依法征收农地，失地的农民既能获得征地补偿，还能在生活、就业、养老保障等方面获得国家的妥善安排。农民的安居、生存和养老有保障，自然就不会影响社会稳定，不会诱发社会危机。

第三是对导致农村土地流失、影响农业可持续发展的影响不同。如前所述，因为当前的村级管理者，包括村民委员会、农村集体经济组织的管理人员，总体文化素质、能力和水平相对较低，建立农村土地直接出让流转制度，他们很容易为了局部和眼前利益而将农村土地大肆出让流转，致使农村土地大量流失，最后祸及良田与耕地，造成农业生产用地锐减，农产品供应不足，从而影响农业的可持续发展，动摇国家社会生存的根基。有学者指出，在以促进农业发展为目的的农地流转中，存在着将农用地转为非农用地用于搞市场建设、工业厂房建设的问题……将耕地变为实质性的建设用地，使耕地丧失了被耕作的可能，从而导致了耕地面积减少。［8］(P113)这实际上是对农村地区变相地搞农地直接出让流转所带来的负面结果的一种揭露。而坚守农地征收出让流转制度，国家从全局和长远的发展战略出发，在保证18亿亩耕地的红线不被逾越的基础上，科学合理地征收农村土地用于城镇化建设等，有利于防止农村地区的土地流失并保障国家粮食生产安全，实现我国农业的可持续发展。

第四是对可能诱发有关村干部滥用职权、滋生腐败的作用不同。根据我国法律规定，农民集体所有的土地由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。由于当前我国农村并没有专门的农地流转管理机构，农地流转工作大多是由村干部具体负责组织实施。但同时在土地流转问题上，又缺乏对村干部的监管机制和监管主体。如果建立农村土地直接出让流转制度，则作为农民集体代表的村干部手中就有了极大的处置土地权力。这种权力的行使在无有效监管的情况下，农地流转就可能会变成农村集体经济组织甚至少数村干部攫取公共利益的工具，成为个人谋取私利的手段，最终滋生腐败，导致农民利益受损。［7］(P78)而坚守农地征收出让流转制度，只有国家才有权依法征收农地并转化为国有土地，再根据社会发展的需要，将征收的农地出让给合法的土地使用者用于非农建设。从而可在法律上剥夺村干部直接出让和处置农地的权力，防止其滥用职权或以权谋私，达到预防腐败和维护农民集体、国家利益的目的。

第五是对防治小产权房问题的作用不同。根据杨遂全等学者的研究，小产权房的建设用地是乡镇或村组干部通过违法出售、出租等方式直接出让给开发商的农村集体土地。［5］(P32-34)如果建立农村土地直接出让流转制度，我国小产权房问题就会进一步加剧，难以根治。相反，坚守农村土地征收出让流转制度，从立法和政策上坚决杜绝农地直接出让，则可从源头上切断小产权房建设用地的供应链，最终彻底地治理和解决农村小产权房问题。当然，要发挥农地征收出让流转制度防治小产权房问题的功能，需有效改革我国目前农地征收补偿机制，提高对农民的补偿比例。

第六是对农民的利益影响不同。农地直接出让流转的优点就是它能让农民和农村集体经济组织或村委会获得更多的土地收益。因为允许农民集体所有的土地直接进入一级土地市场，意味着农民集体所有土地与国家所有的土地一样，可以市场价格直接出让给土地的使用者，农民集体作为出让方在保留农村土地所有权的同时将土地使用权交给支付出让金的受让方，农民集体因而可以获得全部土地出让金，进而可以分配到每个农民手中的补偿金就必然多于农地被国家依法征收时被征地农民所获得的补偿金。而当前我国农地征收出让流转制度存在的主要弊端就是对被征地农民的经济补偿严重不足且不到位。具体表现在以下两个方面：一是土地征收补偿标准过低。立法者在制定农地征收补偿标准时没有考虑土地的增值收益，而仅仅是根据土地的平均年产值来确定补偿标准，致使补偿标准过低。如2019年8月26日修订前的《土地管理法》第47条规定的征地补偿标准显然就没有考虑土地的市场价值和增值收益，导致实践中对被征地农民的经济补偿明显偏低。二是土地征收补偿金没有直接交到被征地农民的手中，而是通过政府逐级发放下来，被层层剥皮：政府及部门截留60%～70%，村委会截留25%～30%，最终到农民手中补偿金通常只占征地收益的5%～10%。［1］(P24)

四、农村土地出让流转法律制度的选择

根据前文分析，我们可知农地征收出让流转与农地直接出让流转的利弊优劣。尽管现实中存在违法的农地直接出让流转现象，并有相应的理论为其摇旗呐喊，但我们仍应选择和坚守国家法律所确立的农地征收出让流转法律制度不动摇。理由如下：

（一）坚守农地征收出让流转法律制度的法理依据

农地征收出让流转利多弊少。其利表现为六个方面：有助于防治小产房权问题；有利于国家统筹规划和利用城乡土地，推进新型城镇化建设；有利于防止农地流失并保障国家粮食生产安全；有利于防止村干部滥用职权并滋生腐败的现象发生；有利于维护社会稳定和防止中国社会出现新的贫富不均等问题。而其弊主要是对被征地农民补偿过低，以致成为催生小产房的诱因之一,但该弊端并非农地征收出让流转制度本身不可解决的本质性的缺陷，只要国家意志坚决，很容易将其纠正和消除。比如通过修改《土地管理法》，增加被征地农民的补偿金到一个合理的水平（新《土地管理法》对此已有所体现）；改变将征地补偿费全部交由村集体经济组织或村委会管理的传统做法，而将征地补偿金直接发放到被征地农民的私人账户上，就可更好地保障农民的利益。［9］(P107)同时考虑到农民集体所有的土地主要由村民委员会或者（农）村集体经济组织或村民小组经营、管理，可将征地补偿金中的一部分（比如30%）留存于村民委员会或者（农）村集体经济组织或村民小组，用于日常公务开支和开展公益事业的支出等。至于县乡两级政府，则不应截留对被征地农民的补偿款，因为县级以上政府有留存的部分土地出让金用于补充财政或耕地开发和其他的财政拨款，乡镇政府有上级政府给予的财政拨款用于各种财政支出。实际上，2013年中央一号文件《中共中央国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》（以下简称《若干意见》）和《国家新型城镇化规划(2014－2020年)》都已经明确提出要“改革征地制度”，而且改革的核心内容之一就是要“合理提高被征地农民在土地增值收益中的分配比例”。毫无疑问，征地制度改革，能逐步消除农地征收出让流转法律制度的缺陷，进一步巩固其在我国农地出让流转实践中的地位。

反观直接出让流转则是弊多利少。其弊端至少有五个方面：不利于城镇化建设工作的推进；可能引起中国社会不稳定；容易导致农村土地流失，影响农业的可持续发展；可能诱发村干部滥用职权，滋生腐败；不利于我国小产权房的治理等。而其优点主要表现为农民能获得更多的土地收益。农地直接出让流转的这个优点通过改革农地征收出让流转制度中的补偿机制即可得以实现，但其大多数的弊端却是很难克服或消除的。

（二）坚守农地征收出让流转法律制度的立法和政策依据

虽然新《土地管理法》删除了原土地管理法第43条关于“任何单位或个人需要使用土地的必须使用国有土地”的规定，同时增加规定农村集体经营性建设用地可有条件直接入市，但在农地出让流转领域，该法并未否定“农村土地征收出让流转法律制度”的主导地位。另外，2013年中央一号文件《若干意见》亦明确规定：“农村集体非经营性建设用地不得进入市场。”这表明除农村集体经营性建设用地可直接出让流转外，其他的农村土地都不得直接进入土地市场或直接出让给土地使用者，而需经过国家征收才能进入市场并出让给建设用地的需求者。

此外，有学术观点亦否定农地直接出让流转规则，如车裕斌在其著述中指出，乡（镇）村组集体组织通过征用等形式收回的农民享有承包经营权的农地，出让给农外企业用于非农建设的行为，实际上就是将农地直接出让流转的行为，那是为国家法律所禁止的行为。［10］(P83)郭晓鸣认为，应赋予农户完整的土地使用权权能……但农户无权自行将农用地转化为非农用地。可见其主张农用地要转化为非农用地，应通过国家征收为国有之后再出让用于非农建设，而不能由农民集体经济组织或农户将农村土地直接出让给他人用于非农建设。［11］(P160)

（三）违法直接出让流转农地的法律解决

既然选择坚守农地征收出让流转的法律制度，就必须要从法律层面解决违法直接出让农地的问题。笔者认为可从以下几个方面齐头并进，标本兼治。一是改革我国现行的农地征收补偿机制，让农民有更多的获得感。提高对被征地农民的补偿标准，使被征地的农民获得合理的补偿；同时对被征地农民的生活、就业等作妥善的安排，让农民不会出现土地被征收后生活无所依靠的后顾之忧，则农民冒着失去耕地、宅基地的风险而将它们交由集体经济组织拿去集中流转的意愿就会降低，进而被用来直接出让流转的农村土地也将大大减少。令人欣慰的是新《土地管理法》较好地解决了这个问题，表现在：修订后的土地管理法首次明确了土地征收补偿的基本原则是保障被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障；以区片综合地价进行补偿取代原来的土地年产值倍数法；在原来的土地补偿费、安置补助费、地上附着物与青苗三项基础上又增加了农村村民住宅补偿和社会保障费。这样就从法律上为被征地农民构建了一个更加完善的保障体系。至于乡（镇）村公共设施建设用地、公益事业用地，往往控制在基层政府、村委会或村民小组的手上，这就要从立法上明确规定，倘若基层政府、村委会或村民小组擅自将这些土地出售或出租给房地产开发商用于小产权房等非农建设，将被依法追究民事、行政和刑事责任。这样就基本能够从源头上掐断用于直接出让流转的农地来源。二是加大对直接出让农地的违法行为惩治力度。对顶风而上者从严处理，以有效遏制明里暗里直接出让农地的违法行为。这里监管的对象主要是对农民集体所有土地享有管理和经营职权的集体经济组织的主要负责人、村民委员会及其组成人员等。三是分类处理违法直接出让农地的案例。对能够退回和必须退回的农地坚决予以追回，恢复农业生产；对不能退回或退回于社会经济不利，且不会影响农业生产和城乡整体规划的，可以要求补办出让手续，按市场价补交农地出让金。四是有条件地放开农地直接出让流转。

五、构建新型农村土地出让流转法律制度

我国新型城镇化建设工作正在全面展开和加快推进，城市存量建设用地捉襟见肘，远不敷城镇化建设的需要。城市建设用地就只能主要依靠城市新增建设用地，而城市新增建设用地主要是靠国家对农村土地依法进行征收形成的，之后国家根据城镇化建设规划、规模和进度把这些新增建设用地投入市场，出让给建设单位使用。简言之，我国为满足城镇化建设对建设用地的需求，一直以来在法律和政策层面只承认和采行一元的农村土地征收出让流转法律制度。但随着时代的变迁和社会的发展，国家的政策也在逐渐发生变化。比如，《国家新型城镇化规划(2014—2020年)》首次明确提出：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”此外，新《土地管理法》第63条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用......通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。”这表明我国正在有条件地建立农村集体经营性建设用地使用权直接出让流转制度，结束多年来集体经营性建设用地不能与国有建设用地同权同价、同等入市的局面。这预示我国将在客观上形成“二元的农村土地出让流转法律制度”：即农地征收出让流转与农村集体经营性建设用地直接出让流转并存的法律制度。那构建什么样的二元农地出让流转法律制度更合适呢？本研究拟构建的新型（即二元）农村土地出让流转法律制度的框架包括：二元农地出让流转法律制度的权利义务主体、权利义务指向的对象即客体、该二元体制的核心内容和相应的权利义务、农地直接出让流转的法律程序等方面。

（一）二元农地出让流转制度的核心内容

我国当前仍应选择和坚守农村土地征收出让流转的法律制度。但为推进农业供给侧结构性改革，为切实增加农民的财产性收入，为促进农民持续增收，国家允许在符合规划、用途管制和依法取得前提下，农村集体经营性建设用地与国有建设用地同等入市、同权同价。⑥因而，从我国的发展与改革的实际出发，笔者认为应构建以农地征收出让流转为主导、以农村集体经营性建设用地直接出让流转为辅的二元农地出让流转法律制度。这样既可以避免农村土地大量直接出让流转带来的危害和弊端，又可以满足农村集体经营性建设用地直接出让流转的现实需要。这里需要解决的一个重要问题是直接出让流转农村经营性建设用地时，如何分配用地单位缴纳的出让金等土地有偿使用费。

根据我国《土地管理法》等法律法规的规定，以出让方式取得国有土地使用权，用地单位需缴纳出让金等土地有偿使用费，而新增建设用地的土地有偿使用费的30%上交中央财政，70%留给有关地方政府。因而，直接出让流转农村集体经营性建设用地获得的土地出让金等土地有偿使用费，可以参照国有土地使用权有偿使用费的处理规定，即其中的30%上交中央财政，余下的70%留给有关的农村集体经济组织，再由集体经济组织将留存的70%的土地有偿使用费中的30%～50%用于本农村集体经济组织公务、公共设施和公益事业建设等，其余则公平地分配给本集体经济组织的成员。这样就相对符合“推进农村集体经营性建设用地与国有建设用地同等入市、同权同价，建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”的国家政策要求。⑥

（二）二元农地出让流转制度的权利义务主体

二元农村土地出让流转法律制度包含征收出让和直接出让两种形式，两者涉及的权利义务主体并不完全相同。

农村土地征收出让流转的法律主体包括：征收双方当事人，即相关农民、相关农村集体经济组织或村委会、有关人民政府及其相关工作部门，经此一步，农民集体所有土地转化为国有土地；出让双方当事人，即相关人民政府及其工作部门、用地单位；流转关系主体涉及以出让方式取得国有土地建设用地使用权（本是农民集体所有的土地）的单位、转让建设用地的受让人、出租建设用地的承租人以及抵押权人等。

而农村经营性建设用地使用权直接出让流转的法律主体则包括相关农村集体经济组织全体成员（须由村民大会表决是否出让流转等）、相关集体经济组织的理事会（须由其牵头组织实施相关工作，并向有关政府报批等）与监事会（须由其对农地直接出让流转工作进行监督）、相关政府及其工作部门（自然资源局管理或农业农村工作局管理）、建设用地单位、转让或出租建设用地的受让人或承租方等。

（三）二元农地出让流转制度的客体

二元农地出让流转法律制度的客体是指农地征收出让流转和直接出让流转过程中形成的各种法律关系的权利义务指向的对象，即农村土地。但征收出让流转指向的农地和直接出让流转指向的农地的范围差异很大。前者的范围远远大于后者。征收出让流转指向的农地涵盖农村土地中的农用地、建设用地和未利用地，按照我国法律规定，国家为了公共利益的需要，它们都可能成为依法被征收的对象；只不过国家并不能随意征收或扩大征收农村土地，而且按照《国务院办公厅关于完善支持政策促进农民持续增收的若干意见》文件精神，我国正在深化农村集体产权制度改革，不断完善农村土地征收制度并缩小征地范围，这既是为了维护农村集体经济组织的不动产权和增加农民财产的需要，也是为了守住我国“18亿亩耕地”的红线需要。而直接出让流转的农地范围仅限于农村土地中的建设用地中的农村集体经营性建设用地那一部分。

为了防止农地直接出让流转范围的任意扩大，有必要进一步明确农村集体经营性建设用地的范围。根据新《土地管理法》第43条第3款的立法精神，农村建设用地包括：乡村住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。笔者以为，其中用于建造村民住宅、建设乡(镇)村公共设施和进行公益事业建设的农地以及交通水利设施用地、军事设施用地等因不具有经营性质，应属于农村集体非经营性建设用地，依据2013年中央一号文件精神，它们不得直接进入土地市场。而兴办乡镇企业用地、工矿用地、旅游用地等因具有经营性质，则属于农村集体经营性建设用地，可以在符合规划和用途管制的前提下直接出让流转。对此，中央农村工作领导小组负责人作了精辟的诠释：农村集体建设用地中只有属于集体经营性建设用地的，如过去的乡镇企业用地，在符合规划和用途管制的前提下，才可以进入城市的建设用地市场，享受和国有土地同等权利。

（四）二元农地出让流转的法律程序

新《土地管理法》首次明确：政府在征地之前不但要开展土地状况调查、信息公示，还要与被征地农民协商，必要时组织召开听证会，跟农民签订协议后才能提出办理征地申请，办理征地的审批手续。此外，我国《物权法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等法律法规，以及《招拍挂规定》等规章对农村土地征收与出让流转的法律程序也作了相应的规定，本文对其就不再赘述。以下仅探讨农村集体经营性建设用地直接出让流转的法律程序。

第一，需经民主表决。《民法总则》规定：农村集体经济组织具有法人资格。杨立新在其著述中写道：“这些农村集体经济组织都具有法人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，以自己的财产承担民事责任。”［12］（P152）而法人要有自己健全和完善的组织机构。一般农村集体经济组织都以村民大会作为其权力机构，理事会等作为其执行机构，监事会作为其监督机构。按新《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地归村农民集体所有，由农村集体经济组织经营、管理。为贯彻民主决策制的原则，农村集体经济组织欲直接出让农村集体经营性建设用地，需经该集体经济组织的村民大会表决通过。因为出让土地使用权是集体经济组织的重大事项，所以还须经集体经济组织2/3以上成员或村民代表通过，该项决议才能生效。之后由该农村集体经济组织的理事会具体负责完成直接出让特定的农村集体经营性建设用地的后续工作，监事会全程监督。

第二，需经主管部门批准。按我国法律规定，征收农村土地，需报国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准，获批之后再由县级以上人民政府组织实施。农地经征收转为国有土地后，需通过出让方式投入市场使用的，须经省级自然资源局批准后，由建设用地需求者向县级以上国土资源局（现在改称为自然资源局）提出用地申请，并获得同级人民政府的批准。农村集体经营性建设用地属稀缺资源，加之农村集体经济组织的成员及其组织机构负责人的知识、见识和全局观等的局限性，为了有效地利用农村集体经营性建设用地，为了防止违规操作和贪腐现象，在推进农村集体经营性建设用地与国有建设用地同等入市、同权同价时，应引入审批与监管机制。即相关的农村集体经济组织在直接出让流转某块农村集体经营性建设用地时，必须先向县级以上人民政府的自然资源局提出直接出让申请，最终获得同级人民政府批准后才能直接出让；而欲使用该块地的单位也应向同一县级以上人民政府的自然资源局提出用地申请，并获得同级人民政府的批准。只是政府的此类批准，也应符合当地的土地利用年度计划，并符合土地的工商业等经营性用途的规划。另外，按谁审批、谁监管的原则，县级以上人民政府在审批之后，还应对农村集体经营性建设用地的出让过程、土地出让后的使用进行监督，这就需要明确相应的监管部门具体负责这项工作。

第三，直接出让的方式。为确保直接出让流转农村集体经营性建设用地的公开性、透明性，并形成合理的出让价格，建议原则上通过招标、拍卖和挂牌等公开竞价的方式出让。没有条件招拍挂的，可以采取协议出让方式。我国《城市房地产管理法》第13条规定：“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”《物权法》第137条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”《招拍挂规定》也作了类似的规定。直接出让流转农村集体经营性建设用地，其出让方式可参照上述法律、规章的规定进行。

第四，需签订书面的出让合同。在获得前述要求的批准，并通过招拍挂或协议出让方式确定土地使用者之后，农村集体经济组织的理事会根据村民大会的授权，必须与相应的土地使用者签订书面的《农村集体经营性建设用地出让合同》。为确保合同的合法性、公平公正性，为保护农村集体经济组织合法权益，建议政府引入相应的法律援助机制。由相应的农村集体经济组织向所在地的县级法律援助中心提出法律援助申请，再由县级法律援助中心指派律师指导农村集体经济组织与土地使用者签订《出让合同》。书面的《出让合同》至少应包括：合同双方当事人条款，合同标的条款（即直接出让的农村集体经营性建设用地归属、面积、所处位置等信息），出让金条款（含出让金的总额、支付方式和期限等信息），土地使用权出让年限条款，出让土地的用途条款，出让方交付土地使用权条款，以出让方式获得土地使用权的一方在合同约定期限内得以转让、出租、抵押等方式流转土地使用权的条款，土地开发利用条款，本合同年限届满出让地块使用权收回及收回地块时其上附着物归属条款，违约责任条款，纠纷的解决方式条款等内容。

第五，支付出让金并办理登记。土地使用者支付全部出让金后，向县级人民政府申请登记，取得土地使用权证书，并最终取得建设用地使用权。

总之，坚守农村土地征收出让流转法律制度是国家法律和政策的选择，利国利民。构建二元农村土地出让流转的法律制度，既是完善我国农村土地流转法律制度的需要，也是适应时代发展，推进农村供给侧结构性改革和深化农村集体产权制度改革，增加农民财产和提高农民收入的重要举措。笔者主张构建以农地征收出让流转为主导，以农村集体经营性建设用地直接出让流转为辅的二元农地出让流转法律制度。

注释：

①参见2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》。

②参见2016年《中共中央 国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》。

③《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条和《城市房地产管理法》第8条亦有相关规定。

④《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”

⑤所谓“以租代征”，即通过租用农民集体土地进行非农建设，擅自扩大建设用地规模，其实质是规避法定的农用地转用和土地征收审批，在规划之外扩大建设用地规模。参见：杨遂全《“小产权房”处置与土地制度创新——以城乡房上联建权合法化为突破口》（法律出版社2013年版）。

⑥参见2016年《国务院办公厅关于完善支持政策促进农民持续增收的若干意见》。