陈雪

据中国疾病预防控制中心“性艾中心”关于影响艾滋病病人就业的调查显示[1]，公众对待艾滋病病毒感染者①普遍存在一种社会性歧视现象，大多数人忽略其输血感染、母婴感染这两种传播途径，而认为艾滋病病毒感染者是由自身行为不检点而造成的身体疾病，故往往将艾滋病病毒感染者同吸毒、卖淫、嫖娼等不良行为紧密联系在一起，对艾滋病病毒感染者“污名化”，甚至不愿与之共同工作，谈“艾”色变。但是，现代医学的临床试验表明，通过临床逆转录高效药物对艾滋病毒的控制，大部分艾滋病病毒感染者能如同健康人一样，正常生活达10 年以上，故随着医疗技术的进步，艾滋病病毒感染者的生存已不是难题。但由于他们在就业、入学等诸多方面遭受歧视，其生存质量面临较大的挑战。虽然《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国就业促进法》《艾滋病防治条例》等我国现行法律法规，对艾滋病病毒感染者的就业权作了相应的规定，但由于法律存在规定模糊、可操作性不强、立法层级较低等问题，在教师、公务员、警察等职业领域感染者依然被打上歧视烙印，甚至在普通的公司、企业竞聘中感染者都会被拒之门外，致其平等就业权难以得到保障。据统计，截至2018 年8 月31 日，全国有艾滋病病毒感染者493255例[2]，面对这一庞大的特殊群体，如何保障其平等就业权，让其平等、自由、幸福地生存下去，是国家、社会亟待解决的社会问题，更是法律制度供给的疑难问题。

一、艾滋病病毒感染者就业歧视案例

资料显示，从2010年1月1日截至2018年10月31 日，中国大陆共发生了9 起艾滋病病毒感染者就业歧视案[3]。其中，有5 起案例发生在教师行业，因查出携带艾滋病病毒被拒绝录用或被录用后未获续签聘用，他们遂向法院提起诉讼，或被驳回诉讼请求或调解获得赔偿，但就业权却未得到保障；还有3起为应聘事业单位的合同工被拒，最终通过调解获得赔偿；另1起案例发生在2017年4月，某单位组织职工体检，某员工被检出HIV抗体检测呈阳性，被辞退回家后走上诉讼，程序在法院的调解下，最终获得赔偿并签署为期两年的劳动合同[4]——相比其他8 例利益受损者，其不仅获得物质上的赔偿，而且就业权得到了保障，其作为第一位返回原单位上班的艾滋病病毒感染者，其是艾滋病病毒感染者就业维权之路上里程碑式的突破。

从上述案例分析，对艾滋病病毒感染者就业歧视体现在两个方面，一是招录过程中的歧视，二是劳动合同履行过程中的歧视。从裁判结果来看，对于艾滋病病毒感染者就业权的法律保障似乎一直在进步：从一开始的驳回诉讼请求，到不予受理，再到调解获得赔偿，终返岗就业。但仔细分析上述案例的最终结果不难发现，最后一个案例中的当事人得以返回岗位的原因，仅仅是因为法律在其工作的岗位无禁止性规定；而其他案例中，竞聘者所应聘的岗位无论是公务员还是一些事业单位或部门，都有禁止性规定，姑不论这些规定是否合理，但它们无疑剥夺了艾滋病病毒感染者的平等就业权。

二、艾滋病病毒感染者平等就业权的权源分析与医学伦理逻辑

（一）公民的基础性权利——人权

人权应当是作为人天生就拥有的基础权利。每个人天然地享有平等、自由和追求幸福的权利；人们组织国家、成立政府就是为了通过公权力机构来保障自己的人权，换句话说，国家有责任、有义务去保障每个公民的生命自由和平等。徐显明教授将人权分为自然人权、规范人权、现实人权三种形态[5]。自然人权作为人天然享有、与生俱来的权利，它的范围和内容在三种形态中是最为广泛的。“规范人权”则是指法律规范上的人权，即由国家强制力保证其实施的基础而被法律规范所肯定和保护的人权，因此它的内容和范围小于应有的人权。“现实人权”是指在现实生活中能够被人意识所感知的、实实在在享有且能够行使的人权，它的范围相比其前两者，则是最为狭窄的。因此能够代表一个国家人权之真正状况的，则是现实中的人权[6]。反观艾滋病病毒感染者的平等就业权，因其关涉个人的生存和发展，当然属于自然人权，系每一个公民与生俱来的天赋人权，这一天然人权应当属于规范人权。为了保证公民切实享有平等就业权，应当通过国家立法机关成为强制性的法律规范，并且通过严密的司法制度给予强制保障，使其成为现实人权，这样才能真正实现法律制度的实质公平与正义。

为保障人权和控制艾滋病蔓延，2006 年联合国人权事务高级专员署和艾滋病规划署联合发表了《艾滋病与人权问题的国际准则》②（下文简作《国际准则》），其所列，艾滋病病毒感染者应该享有的基本人权包括：在法律面前一律平等和不受歧视的权利；不受非人道的侮辱的待遇或处罚，禁止自动隔离艾滋病病毒感染者者；人身自由和安全权；健康权；隐私权；劳动和工作权；缔结婚姻和生育权等[7]。《国际准则》为各国保障艾滋病病毒感染者权益提供了统一的规范性指引和标准。在我国2004年《宪法修正案》第二十四条的修改内容中，规定将“国家尊重和保障人权”写入宪法第三十三条作为第三款，这是我国首次将“人权”引入《宪法》。人权作为国家所确认的公民权利的内容，不仅包括个人的人身权利、政治权利、精神权利，更包括经济、社会、文化权利。我国艾滋病毒感染者应与其他公民一样，同样拥有《宪法》所规定的人权，因此从人权的角度出发，艾滋病病毒感染者生存权、劳动权、就业权等权利同样应当受到我国宪法的平等保护。

（二）宪法所赋予的平等权

平等权作为一项基本权利写入宪法中，是社会文明进步的重要体现。平等权分为形式上的平等和实质上的平等，前者是指法律的普遍约束性，即所谓的“法律面前人人平等”；后者则指同等情况同等对待、不同的情况不同对待。因此，在法律面前公民的确是人人平等，但平等又是有其差别的，这种差别是在合理范围内的，而非任意的或歧视性的。目前我国有近50万公民是艾滋病病毒感染者，他们应当和其他未感染艾滋病病毒的中国公民一样，依法平等享有法律规定的权利，同样受到法律法律所赋予的平等、尊重和保护。感染艾滋病病毒的中国公民不应受到任何歧视，他们理应平等地享有我国宪法和法律所规定的权利并承担相应义务。对于艾滋病患者而言，最重要的平等权体现在艾滋病病毒感染者在平等就业、平等受教育等民事权利上。艾滋病作为一种传染病，在就业上应适当考虑其传染病特征，对艾滋病病毒感染者的就业工种予以合理考量。但这种“差别对待”，应在合理的范围内，而非任意或歧视性的。

（三）基于人格平等的平等就业权

我国《宪法》第三十三条规定，劳动既是中华人民共和国公民的权利，也是其义务。作为一项权利，应当保证其享有，不可任意剥夺；作为一项义务，劳动者应当被赋予履行义务的机会。《中华人民共和国劳动法》（以下简作《劳动法》）第三条规定进一步规定，劳动者平等的享有就业权，第十二条规定劳动者就业不应受到歧视。简言之，劳动者平等就业权是《劳动法》在符合《宪法》精神的规定下赋予中国公民的一项基本权利。所谓劳动者平等就业权,是指劳动者享有平等就业权利和平等选择就业权利[8]，而平等就业原则作为劳动就业权一项最基本性原则，表明只有劳动者享有平等的就业权利和就业机会，才能实现法律赋予的劳动者平等就业权。不可否认，艾滋病病毒感染者具有劳动行为能力和劳动权利能力，他们作为劳动者同样享有法律赋予劳动者的平等就业的权利，他们应有平等的就业机会和自由择业的权利。同时，他们的就业范围不应当受到歧视，单位不得以员工携带艾滋病病毒为由侵犯平等就业权，国家应确保能够履行有关职业的艾滋病病毒感染者能够获准的工作，保证其平等就业的权利。

（四）平等就业权的医学伦理逻辑推演

自1981人类首次发现HIV以来，面对这个横空出世的“超级杀手”，人类至今未能在医学技术上找到治愈的措施。这时有人提出“健康的多数人和被感染的少数”[9]的对立，认为只要消灭HIV感染者，就消灭了人类免疫缺陷病毒。显然这是一种侵犯他人生命权和完全违反医学伦理的错误观念。艾滋病与人类生存的确是一种对抗关系，但这种对抗不是普通健康人与艾滋病病毒感染者的人性与人权对抗，而是人类与艾滋病病毒的对抗。因此正确的做法，应是健康人与艾滋病人及艾滋病病毒感染者联合起来,共同对抗艾滋病毒。而事实上，人类总是容易滑入认知误区，错误地将艾滋病病毒感染者等同于艾滋病或艾滋病毒,将预防艾滋病病毒错误地演变成了歧视、隔离艾滋病病毒感染者，甚至限制、剥夺艾滋病病毒感染者的权利[10]。在1989《中华人民共和国传染病防治法》（下文简作《传染病防治法》）中，规定艾滋病为乙类传染病，必须对艾滋病人进行隔离治疗。直到2004 年，医学发展认识到艾滋病传播途径具有其特殊性，对艾滋病病毒感染者进行强制检测和隔离治疗规定，并无合理的科学依据，于是全国人大常委会在2004年修正《传染病防治法》时，删除这两个不合理的规定。此后，我们逐渐认识到尊重和保障艾滋病病毒感染者生命质量、生命尊严和生命价值的重要性。从医学伦理的角度来讲，需要消灭的是艾滋病毒，而不是艾滋病病毒感染者和艾滋病患者。艾滋病病毒感染者和艾滋病患者作为特殊的弱势群体，无论是精神还是物质均处于弱势的状态，需要社会各界予以更多的关怀。

三、我国艾滋病病毒感染者就业权的现行法律制度剖析

（一）艾滋病感染者就业权保护性规定

我国有些法律法规对艾滋病感染者的就业权利进行保护。如2004 年修订的《宪法》，将“人权”入宪，人权从政治概念成为宪法术语，表明尊重人权、保护人权将成为国家的法定义务，任何侵犯和践踏人权的行为都将受到法律的追究，且与宪法规定人权精神相抵触的法律法规应修改或废止。与此同时，全国人大常委会立即对《传染病防治法》进行了修改，“取消对艾滋病强制检测规定与强制隔离规定”，“艾滋病从甲类改为乙类”，规定“传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人合法权益受到保护，任何单位和个人不得对其进行歧视”，进一步保护了艾滋病病毒感染者的权利；原卫生部③同时也出台了《艾滋病免费自愿咨询检测管理办法（试行）》，对艾滋病病毒感染者感染者隐私权进行保护。2006 年，为防控越演越烈艾滋病毒传播问题，国务院废止了1988年《艾滋病监测管理的若干规定》，颁发了《艾滋病防治条例》（以下简作《条例》）。《条例》第三条规定：“艾滋病病毒感染者享有就业的权利。”④2007 年通过的《中华人民共和国就业促进法》（下文简作《就业促进法》），《就业促进法》第三十条规定“在相关法律法规规章规定之外，用人单位招聘时应考虑劳动者就业平等原则，不得因其具有传染性而拒绝录用”，⑤并在第六十二条规定“劳动者的诉权”，即当劳动者的平等就业权受到侵害时如何就行救济，使劳动者就业权得到进一步保障。⑥

（二）艾滋病感染者就业权的限制性规定

虽然相关的法律法规对艾滋病患者的平等就业权这一基本权利进行了保护性规定，但我国部分法律法规政策却对艾滋病感染者的平等就业权进行了限制规定。比如《中华人民共和国公务员法》第二十九条规定：招录机关对招录人员要求是，必须对考核合格的人员进行体检，体检合格方能入职，体检的项目和标准由国务院行政部门根据职位要求确定，在《公务员录用体检通用标准（试行）》中规定“体检结果为艾滋病，不予录用”。公安机关录用人民警察体检项目和标准分为一般标准和特殊标准，一般标准即按照《公务员录用体检标准》试行，两者体检标准均将HIV 感染者排除在外，以及《教师资格条例》实施办法第八条，同样将艾滋病病毒感染者排除在招录人员之外，而我国事业单位均引用《公务员法》的体检合格标准，将艾滋病病毒感染者排除在录用人员之外。

（三）艾滋病感染者就业权行使的法律规范冲突与效力解析

由此看来，一方面《宪法》《劳动法》《就业促进法》《传染病防治法》《条例》等法律法规均对艾滋病病毒感染者就业权保护性规定，并规定禁止对艾滋病病毒感染者、艾滋病患者及家属在就业、就医等方面进行歧视；另一方面在《公务员法》等在其他相关法律法规政策当中，对艾滋病感染者的就业权进行一定的限制。不难分析，我国现行法律制度对艾滋病病毒感染者就业权保护存在着静态法律规范冲突，导致其在行使就业权时遭遇不公平待遇。而这种法律规范冲突实则为上位法与下位法之间的冲突，即高位阶与低位阶之间的法律冲突，因两者效力等级不同，在我国《立法法》中规定，当两者发生冲突时，按照上位法优于下位法之原则，下位法自然无效。因此，这两者之间的冲突应为假性冲突[11]，而引发冲突的实则为权利之间的冲突，刘作翔教授认为权利之间的冲突是指合法性、正当性权利之间所发生的冲突[12]。因此看似为法律位阶等级不同的冲突，实则为艾滋病病毒感染者的就业权和单位用工自主权的冲突[13]。英国法学家凯尔森认为没有绝对的价值标准，只有相对的利益取舍，而这利益取舍的究其根源是对艾滋病病毒感染者根深蒂固的歧视。因此，要解决法律规范之间的真正冲突根源，必须先厘清两者正当权利的保护，从立法上破除对艾滋病病毒感染者的歧视。诚然，徒法不足以自行，从医学、科学的向大众普及艾滋病病毒知识也是消除歧视的重要手段之一。

上述9 个案例以及相关数据表明，艾滋病病毒感染者就业歧视的现象在公务员、教师、事业单位等领域表现尤为突出。艾滋病病毒感染者在就业上遭遇重重困境和阻碍，艾滋病病毒感染者的平等就业权得不到切实的保障，主要有以下几方面的原因：

1.法律规范的位阶冲突。

据统计，从我国出现第一例艾滋病例以来，关于保护艾滋病病毒感染者权益的法律、法规、规章，截至目前共有300多部[14]。从形式上看，对艾滋病病毒感染者权益保障法律法规貌似已形成完备的法律体系，但由于其规定的效力等级不同，难免存在着诸多漏洞和相抵触等情况。目前我国涉及艾滋病病毒感染者就业权的立法中，包括《就业促进法》和《劳动法》，但这两部法律对艾滋病就业问题规定模糊。如《就业促进法》第三十三条规定，提及的对传染病病人从事工作的限制性规定，“排除感染嫌疑前或者说得到根本的治愈前，禁止从事的易使传染病扩散的工作”。众所周知，艾滋病与一般的传染性疾病有所不同，暂不能通过医学手段进行治愈，作为普通艾滋病病毒感染者只能通过服用药物维持身体健康和降低其感染性。由于艾滋病只能通过性、血液、母婴这三种途径传播，只要尽到合理的注意义务，普通人感染艾滋病几率几乎为零。但哪些工种或岗位易使艾滋病病毒扩散或存在较高的扩散概率，在目前，卫生健康委员会尚未出台这方面的规定，对于限制传染病的人从事的工作也散见于各项规定之中。由于界限模糊不清，看似维护了艾滋病病毒感染者的就业权，实则成为单位拒绝录用艾滋病病毒感染者的法律保护伞。

2.立法层级过低，保护效力较低。

根据宪法和法律精神国务院制定的《条例》，属于行政法规,效力低于宪法和法律。也就是说,《条例》如果和其他法律规定不一致时,根据效力层级，应以位阶更高的法律为准，《条例》规定的艾滋病病毒感染者权利将得不到保护。如《条例》第三条规定与《就业促进法》第三十三条规定存在不完全一致。《条例》第三条规定艾滋病病毒感染者在任何单位不受歧视的享有就业权利，在上位法《就业促进法》规定中是有所限制的，艾滋病病毒感染者从事的工作范围允许法律、行政法规、部门规章对其进行限制的。因此，根据三十三条规定，《公务员录用体检通用标准(试行)》和《教师资格管理》实施办法，当然地将所有艾滋病病毒感染者排除在其招录人员之外。这样的规定看似在法律允许范围内，但规定未考虑到艾滋病病毒传播的途径和岗位的实际情况，就将艾滋病病毒感染者排除在外，这显然与相关法律规定和立法精神相悖。因此，面对中国日渐凸显的艾滋病病毒感染者就业歧视问题，单凭靠《条例》进行保障其权利肯定是远远不够的。

3.法律责任缺失减损了法律制度效力。

条文笼统、规定模糊、可操作性不强、无明确的惩戒措施等问题，导致有些法律、法规、制度根本无法执行。如《就业促进法》第三十三条规定，仅规定了“单位不得因为其应聘人员具有传染性就拒绝录用”，但却未明确规定违反此项规定单位应当承担的法律责任；又如《条例》颁布与过去的立法相比,在艾滋病病毒感染者私权保护方面有很大进步,但规定仍显空泛,其就业平等权仍旧无法得到法律切实保护。如《条例》第三条规定由于没有专门针对就业歧视的明确定义，一旦发生了感染者被歧视的情况,该如何追究法律责任?《条例》对此未作出明确的法律规定，难以保护艾滋病毒感染者的平等就业权。

综上所述，我国现有法律还不足以保护艾滋病病毒感染者的平等就业权，没有完善可行的救济规范和机构来对抗和约束就业歧视，导致上艾滋病患者的平等就业权不能得到实质性的保护，就业歧视现象依然禁而不止。完善相关的法律法规，改善现有法律法规中存在的缺陷，依法保护艾滋病感染者的平等就业权，已经成为一个急待解决的问题，这也是破解我国艾滋病感染者平等就业难题，实现艾滋病感染者基本利益诉求的重要前提条件。

四、健全艾滋病病毒感染者的平等就业权法律制度体系

（一）取消艾滋病病毒感染者就业禁止制度

《劳动法》是我国一部专门保障劳动者合法权益的法律，国家及政府应当结合实际情况，对《劳动法》的相关条款进行补充和完善，提高对艾滋病病毒感染者这类弱势群体就业权的保护，确保其在法律允许的范围内平等就业。同时对于《就业促进法》《传染病防治法》中限制性规定，应当明确艾滋病病毒感染者的就业范围，消除对上述法律的偏颇理解，保障两部法律实质和内容的一致性，切实维护艾滋病病毒感染者的就业权，国家卫生行政部门应尽快出台相关规定，明确易使传染病扩散的工种和岗位范围，明确禁止艾滋病病毒感染者就业的工种，切实保护艾滋病病毒感染者的平等就业权利[15]。此外，在针对我国现行的《公务员录用体检通用标准（试行）》《教师资格条例实施办法》与上位法《劳动法》和《就业促进法》存在的冲突，应该借鉴国际相关经验，进行修订。如国家劳工组织通过的《2010 年艾滋病建议书》明确规定“取消对HIV 感染者的就业歧视，不得对在招聘时对员工进行HIV检测”[16]。此外，可以结合我国的实际情况，根据公务员和教师岗位的实际情况，艾滋病病毒传染途径的特性，对《公务员录用体检标准》和《教师资格条例实施办法》进行修订，找到公务员职业、教师行业和艾滋病病毒感染者就业权利平衡点，切实的保障艾滋病病毒感染者在公务员和教师行业的就业权。

（二）以专门立法保护艾滋病病毒感染者的平等就业权

制定专门法律，使艾滋病病毒感染者的平等就业权得到切实有效的保障。从法律制定的效力层级来看，目前《条例》是由国务院进行编制，属于行政法规，其效力层级远远低于全国人大制定的法律。所以，如果出现《条例》与其他法律之间的矛盾，该法规便当然无效，或者对相关条文进行修订，以保证艾滋病病毒感染者的就业平等权得到切实保护。另一方面，欲使《条例》发挥出最大作用，就必须提高其权威性，因此应当由全国人大及其常委会对其进行修订，制定《艾滋病防治法》。同时还需对《条例》之中的法律条文进行完善，以此来缓与其他法律之间的矛盾，进而使得各项法律之间相互补充，共同发挥出应有的作用，从而形成一套完善的法律体系。因此在艾滋病患者平等就业权问题上，需通过明文规定确保艾滋病病毒感染者的平等就业权不被非法侵害。在部分法律法规之间出现矛盾之时，规定相应的解决措施来缓和法律之间的矛盾[17]。

（三）建立剥夺艾滋病病毒感染者就业权的问责制度

法谚有云“只有当个人遭受的侵权通过政府公平可预期地得到了矫正，个人才能在法律上不是意义上享受权利”。2018 年12 月12 日，最高人民法院关于增加民事案件案由的通知，在第一部分“人格纠纷”的第三级案由“一般人格权纠纷”项下增加一类四级案由“平等就业权纠纷。在最高院没有出台本规定之前，就业歧视如何救济，就业歧视纠纷的案由，到底是劳动争议，还是侵权纠纷？一直是法律制度供给留给权利受侵害者的难题。基于民事案由增设，当艾滋病病毒感染者平等就业权受到侵害时，可以通过民事诉讼，保障自己的权利。对在现实中发生就业歧视的问题，可以通过设置劳动监察员问责制度，依法对相关单位存在歧视的现象提出整改意见和处罚措施。这样，一方面可以对发生就业歧视的单位敲响法律警钟，另一方面，也可以使就业歧视的投诉和维权行为得到具体的支持，以此保障艾滋病病毒感染者的平等就业权。

（四）健全艾滋病病毒感染者就业援助制度

《就业促进法》第六章规定的就业援助制度规定，就业困难人员通过党和政府各项促进就业扶持政策的贯彻落实以及就业服务机构为主的有关部门的具体帮助，实现再就业，以此达到增加家庭劳动收入，摆脱贫困的目的。由此看来，艾滋病病毒感染者完全符合就业困难的条件，可往往在就业帮扶过程中遭到忽视，授人予鱼不如授人予渔，充分发挥就业援助制度对艾滋病病毒感染者的就业扶作用，是解决艾滋病病感染者的就业问题有效途径之一。因此，我国劳动保障部门要积极为有劳动能力艾滋病病毒感染者提供就业服务，支持帮助他们自谋职业，鼓励用人单位吸纳安置有生产、营业、服务等能力的艾滋病病毒感染者从事力所能及的工作，及时消除和纠正对感染者的就业歧视行为。

五、结语

目前艾滋病防控仍面临的挑战，对艾滋病病毒感染者和艾滋病患者遭受歧视问题，依旧无法得到全面的解决，导致在其就业、就医、受教育等权利实现遭受重重阻碍。世界各国均致力于反艾滋病歧视的事业当中，并摸索出许多成熟的经验和作法。笔者通过结合我国现实社会中艾滋病病毒感染者平等就业保护的实际情况和相关问题进行分析，在与多国采取措施与作法进行比较，借鉴其成熟的法律规定基础上，提出相应的对策和建议来保护我国艾滋病病毒感染者的平等就业权。并期待更多的法律人士和社会各界能加以关注，从而建立起一套完整的法律体系，为艾滋病病毒感染者的平等就业权保驾护航。

注释

①“艾滋病病毒感染者”是指体内存在HIV病毒，但还未出现AIDS临床症状和体征的人。本文仅讨论艾滋病病毒感染者的平等就业权，因艾滋病患者已基本丧失劳动能力，不在文章讨论范围之列。

②1996年9月23日至25日,联合国人权事务高级专员办事处和联合国艾滋病规划署，在瑞士日内瓦召开第二次艾滋病与人权问题国际协商会议，会议通过了《艾滋病与人权的国际准则》。

③现改为国家卫生健康委员会。

④《艾滋病防治条例》第三条：任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。

⑤《中华人民共和国就业促进法》第三十条：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

⑥《中华人民共和国就业促进法》第六十二条：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。