马 赫 孙红芳△ 张建雄 李 铮

1953年，Bunge等[1]首次使用冻存在干冰的精子通过人工授精技术成功产下婴儿。此后，随着精子冻存技术的发展和人类精子库的建立，解决了众多不育夫妇的困扰，但也带来了诸多伦理问题，如血亲子代婚配和子代遗传风险等[2]。近年的临床实践中，出现了多种逝者或脑死亡患者精子冻存的伦理问题，如已婚未育男性突发猝死，青年男性新婚当天交通意外身亡，未婚青年车祸身亡等。这些不幸的事故发生后，有些逝者父母或配偶希望能冻存逝者的精子，期待用这份精子生育一个孩子。

未育男性突然离世或脑死亡成为植物人，面对家属的取精冻存要求，医护人员该如何抉择？作为生殖医学的医护人员，首先非常同情家属的悲痛，也理解他们对于冻精的强烈希望。但逝者精子冻存不仅是一个技术问题，更是一个涉及伦理、道德、法律多方面的难题。为死者取精并冻存这份精子是否违反知情同意原则？冻存精子并实施辅助生殖是否与现有规定相左？配偶的生育权和子代的权利是否会受到影响？这些法律法规的盲区和伦理道德的敏感点值得深入探讨。

1 为逝者取精并冻存的伦理学争议

18世纪欧洲科学家在逝去生命士兵睾丸中发现了活动精子。由此提出人类精子库的概念，为即将上前线的士兵冻存精子，以保存其生育力[3]。20世纪中叶，随着精子冷冻技术建立，人类精子库在欧美地区成为现实。来源于空气的液氮可作为安全有效制冷源，甘油与卵黄等可作为保护剂保护精子活力，塑料冷冻管可作为冷冻载体。人类的精子与冷冻保护剂相混合，装载于微细冷冻管，储存于液氮中可以长期冻存精子[4]。对于刚刚逝去的男性，或处于植物人状态的患者，实施外科技术取出精子不是难事，而且伤害极小。如果在呼吸心跳停止后36小时内实施取精手术，经过培养处理后精子冻存在液氮中，可以使精子复苏成功[4]。

目前，国内医疗机构手术取精治疗的适应证为严重男性不育，通常包括梗阻性或非梗阻性无精子症以及严重少弱精子症患者，且患者需是已婚男性[5]。有相关资质的具备精子冷冻和复苏技术的医院普遍会参考2003年原卫生部颁布的176号文件《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》来建立院级精子冻存平台[6]。但医院对精子冻存的准入条件与人类精子库不同，人类精子库可为供精者和自精保存者长期冻存精子，且取精方式通常为非有创性。但医院的精子冻存仅为有生育目的的患者服务，不接受健康男性的供精和自精保存。无论在医院或人类精子库冻存精子，患者或健康男性均要签署书面知情同意书[6]。

意外死亡而精子活性尚存的男性，显然不符合手术取精的适应证。为不育男性取精冻存与为逝者取精冻存的目的不同，前者是以治疗不育症为目的，是合理的医疗需求，而后者则是为了保存死者的生育力，更多体现了死者配偶或亲属的情感需求。在中国这样重视以血脉传承的社会，几千年来受“不孝有三，无后为大”的儒家文化影响，这种传宗接代的传统伦理观一时难以改变。尤其对于未婚而意外逝世的青年男性，父母失去独子的悲痛会更加强烈。考虑到传统文化背景及风土人情，为逝者取精冻存虽不在现行规定允许范围内，但或许是更符合传统伦理学的选择。况且，目前在国内也并无相关法律条款明令禁止为逝者取精冻存。2006年四川江油曾发生一例新婚丈夫车祸死亡，妻子欲取亡夫精子的案例，在死者父母和妻子签订同意书后，医生为死者实施了手术取精并冻存[7]。作为国内首例死后取精案例，该事件在当时受到广泛关注，对此事件持支持态度的一方认为死后取精应该受到特殊的伦理照顾，而反对方则主要关注死者的权益是否受到侵犯。

对于逝者取精冻存的伦理学质疑首先是这项医学操作是否违反尊重原则。法律强调维护正义，而伦理强调尊重、自主、不伤害/有利和公正四大原则。对逝者尸体实施有创性的手术取精是否侵犯了逝者的尊严？尸体作为逝者人格载体的延伸，不能被作为一般的“物”来对待，尸体或死者人体组织也不能成为继承标的[8]，因此家属对逝者遗体的处理权也十分有限，只能在法律规定的范围内进行遗体丧葬活动或捐献。在无法律明确允许的条件下，即使家属签订同意书，其对逝者进行手术取精的决定权也是模糊的。此外，在死者生前未明示同意的前提下进行死后取精冻存也侵犯了死者的知情同意权。对男性不育患者实施手术取精前，医生会充分告知其取精必要性、手术风险、可能的取精结果及精液冷冻复苏效率，患者充分了解后会签署书面同意书，但在死后即刻或脑死亡的状态下无法做到知情同意，更无法签订知情同意书。此外，死后取精有急迫的时间限制，短时间内也很难推定逝者对死后取精的态度，若违背逝者意愿而仅满足生者的生育要求，也与有利于供者的原则不符。2014年在山东发生一起年轻已婚未育男性溺水身亡，父亲强烈要求医生为其亡子取精冻存的案例。考虑到无法做到逝者知情同意，且冻存精子的后续处理可能会产生家庭纠纷，医院拒绝了父亲的请求[9]。冻存死者精子不仅是为了让家属心灵得到慰藉，其最终目的是利用冻存精子通过辅助生殖技术使配偶生育后代。若逝者配偶在悲痛缓解后不再选择为亡夫生育后代，对逝者手术取精并冻存便失去意义，逝者父母或寄希望于利用死者冻存精子在境外代孕机构产子以延续血脉，但这样无疑会产生更多的家庭矛盾和伦理冲突。

随着技术的进步，死后取精冻存在我国这样一个注重血脉相承而独生子女家庭占多数的国家注定会成为现实需求，在不违背死者利益和意愿的前提下，给予家属更多的选择权或许是更人性化的解决方案。如死者生前对死后取精明示同意且死者配偶和父母对取精冻存方案意见一致，则应赋予配偶和父母有限制的决定权，平衡各方利益和诉求，而不是一味排斥对死者实施取精冻存。但对冻存精子的后续处理应严格限制，防止出现买卖、非法代孕等违法行为。

2 利用逝者冻存精子实施死后辅助生殖的伦理困境

对逝者进行取精并冻存的延伸问题是这份精子的生殖运用，这也是家属的核心诉求。上文所述四川江油案例中，死者配偶希望用死者冻存精子通过辅助生殖技术生育后代，死者的父母也同样希望儿媳可以怀上亡子的孩子以延续香火。2005年我国台湾也发生新婚男子猝死，配偶和家属要求取精为其留后的案例[10]。这两个案例中，对逝者的手术取精行为均未被禁止，然而在取精冻存之后实施辅助生殖会牵涉到更多的诸如逝者知情同意权和子女权益等伦理与法律问题，所以最终的结局是冻存的精液均被销毁。

逝者精子冻存问题不只发生在中国，在世界范围内也越来越普遍。这是一个十分棘手的难题，曾被列入世界卫生组织人类生殖特别规划生殖伦理指导委员会的讨论议题，但最后仍没有明确的结论[11]。世界卫生组织曾就这个问题进行深入讨论，对于脑死亡、植物人状态和死后即刻三类状态的男性，能否取精冻存，以备将来做试管婴儿，在技术上行得通，但这类辅助生殖技术的知情同意应当包括哪些人，逝者的配偶和父母及兄弟姐妹是否均要参与，对于逝者精子的处置，各方意见的权重该如何评估，以及评估的指标是什么？这些问题均未达成国际共识和统一规范，结论是各国依据本国法律制度、社会风俗和伦理原则自行决定。德国和法国有法律规定禁止对逝者精子冻存并用于辅助生殖[12]。而美国、英国、澳大利亚等国对该问题尚无明确的法律规定。世界首例死后取精的案例发生在英国，1995年丈夫脑膜炎突然死亡后，应其妻子要求，精子从逝者体内取出并冻存。但在该案例中，法院认为没有已逝丈夫的知情同意，其妻子不能在英国进行人工授精，但并未禁止妻子在英国本土外利用丈夫冻精实施人工授精。最终，死者妻子在比利时实施了人工授精并产下子代[13]。在美国司法案例中，出于人文和情感关怀，法院对个别当事人，也允许对逝者取精并进行辅助生殖[9]，但在死者生前未书面同意的前提下，用死者精子进行死后人工生殖而孕育的子女与死者间的亲属法律关系并不被政府认可[11]。美国生殖医疗协会对死后生殖的建议为：在缺乏死者生前明确同意或可推断同意的情况下，应拒绝死者配偶利用死者配子或胚胎进行死后生殖[14]。

由上述可见，无论是国内还是国外涉及死后取精生殖的案例中，最主要的伦理学问题是实施该医学操作会侵犯逝者的知情同意权。在现实生活中，因意外事故或突发疾病导致死亡的情况下，逝者生前很难留下相关的知情同意书。在常规的辅助生殖治疗期间，夫妻双方在任何时候都有权提出终止该技术的实施，但即使逝者生前签订过死后为其取精并利用冻存或新鲜精子为其配偶实施辅助生殖的知情同意书，这份生前文件也仅是拟制的意思，其死后终止该医疗操作的权利无法受到保护，所以任何情况下的死后取精生殖均很难体现自主原则。值得注意的是，上述发生在中国大陆和中国台湾地区的两个案例中，家属均未获得死者冻存精子的支配权，这体现了两地司法机关并不认同死者精子可作为一般的物来继承。作为雄性配子，精子具有与逝者配偶的卵子结合生育子代的可能性。若赋予死者配偶或家属冻存精子的支配权，则精子的法律属性和不可继承性均会受到挑战，这明显违背了现行法律和公序良俗。

作为医务人员，实施任何医学技术，都必须是对各方无伤害，或伤害极小，但是任何技术，又必须在法律的框架下进行。我国目前尚没有关于逝者取精和死后辅助生殖的法律条款，现行的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》等文件主要是针对医疗技术人员的行政管理规定，这些文件的法律层级较低，并不能作为禁止死后取精生殖的法律依据。但作为实施手术取精和辅助生殖技术的主体，医务人员也只能参考现行的如：“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”，“必须严格遵守知情、自愿的原则，与夫妇双方签订知情同意书”等规定[15-16]。显然，辅助生殖技术按现行规定只能在知情同意的前提下帮助生存的不孕不育夫妇治疗疾病，满足合理的医疗需求。而用死者精子为其配偶实施辅助生殖是否是合理的医疗需求？经辅助生殖治疗的不孕不育夫妇有机会建立自己完整的家庭，但死后辅助生殖这种非常态的生育模式只会产生残缺的单亲家庭，这显然不是医务人员实施治疗的初衷，且可能违背行善原则。此外，根据我国《婚姻法》认定，任意一方死亡，夫妻婚姻关系自动解除[17]。已逝男性与配偶已不具备法律规定的婚姻关系，在这种情况下，生存配偶作为单身女性属于现行规定禁止实施辅助生殖的对象，也就意味着无法为其实施试管婴儿技术。

3 逝者精子辅助生殖对配偶和子代权益的影响

根据我国《妇女权益保障法》的相关规定，适婚单身女性拥有根据自己意志决定生育与否的权利[18]。适婚单身女性的定义为未患不适宜生育的疾病且未缔结婚姻的女性，包括未婚、离异和丧偶。对于要求为已逝配偶生育后代的妇女，我们应当考虑到维护其正当的生育权。但欲行逝者取精冻存并实施辅助生殖的丧偶妇女的生育权与普通单身女性的生育权有所不同。在自然婚育条件下，生育生物学子代的权利由夫妻双方共同支配，但现有的取精冻存和辅助生殖技术可使生育行为与精卵结合过程分离，在丈夫死后妻子想通过死后生殖来生育双方的生物学子代时，生育与否、何时生育等问题仍需夫妻双方共同决定，此时生存妻子要求的生育权本质上仍是夫妻共同体的权利而不是其独自的生育权。此外，生育自由亦不是绝对的，生育自由要受到生育责任的制约，生育责任体现为夫妻对子女、家庭和社会的责任。对逝者取精冻存，为配偶实施辅助生殖仅考虑到配偶的生育自由而未顾及子代的利益，死后生殖的子代将无法选择地出生于残缺的家庭，这对孩子是不公平的。出于人道关怀和同情，我们也应理解妻子想为逝去丈夫生育后代延续思念的要求，但如何区分其为已逝丈夫取精的决定是因过度悲痛而导致的非理性选择，还是深思熟虑后的内心诉求？若随着时间推移，女方的痛苦缓解而感到后悔为亡夫生育孩子，此时的后果要由谁来承担？这种情况下胎儿或已出生子女的利益是否更难以得到保障？这些均是为逝者配偶实施冻精辅助生殖潜在的现实问题，若随着社会的发展和生育观念的转变，将来有立法规范死后生殖的医疗行为，则必须考虑生存配偶的情绪状态，给予其足够的情绪恢复时间并进行心理干预，以确保其在清醒理性状态下做出决定。

1995年6月1日我国实施《母婴保健法》，强调保障母亲与婴儿的权益[19]，除了逝者的配偶外，如果考虑辅助生殖，还要探讨未来出生的孩子的权益是否受到影响。许多逝者的父母想利用冻精和辅助生殖技术生育孙辈延续血脉，以缓解丧子之痛。逝者的妻子也因感情深厚，宁愿做单亲妈妈，也强烈愿意为逝去的丈夫生育后代，却往往忽视了未来孩子在单亲家庭中成长是否会幸福。有研究显示，丧偶单亲家庭子女普遍内心脆弱敏感，缺乏安全感。对于一些失去父亲的家庭来说，子女会缺失对男性果敢坚强性格的观察和模仿，易出现性别角色偏差[20]。冻精并通过辅助生殖生育的子代成长在这样的环境中，对孩子的利益也是种损害，这样的成长环境恐怕也不是已逝父亲的期待。人为剥夺孩子拥有完整家庭、健全父母和来自父母双方抚养教育的权利对孩子是不公平和有害的。如果孩子的母亲未来重组家庭或生子，在更复杂的家庭环境下，这个孩子要面临更多的挑战。此外，死后取精生殖还会导致现有亲子法律关系的混乱。死者虽为取精辅助生殖所生的孩子的生物学父亲，但由于生存配偶的孕育过程不在婚姻状态中，因此无法推定死者与孩子的法定亲子关系。因此，孩子对父亲遗产的继承权和保险的受益权也不会得到法律认可。是以，目前在无法充分保障孩子权益的情况下，则更应该谨慎考虑死后辅助生殖。

综上所述，对于这样一个棘手的问题，伦理只是一个必须考虑的因素。世界卫生组织提出要从微观伦理学向宏观伦理学分析发展，从伦理、法律、社会和经济四个方面综合分析判断[21]。伦理和社会公序良俗是一个方面，还要考虑法律配套和经济效益。在婚育观念逐渐开放和社会家庭文化日趋多元化的时代，法律制度往往具有一定滞后性。因此，应积极应对逝者冻精的现实需求，用法律拓宽伦理的边界，在综合考量逝者、配偶和子代三方权益的基础上制定和完善相关法规，规范死后生殖相关问题的处理。