盛豪杰

（安徽大学法学院 安徽合肥 230601）

我国1979年《刑法》并未规定集资诈骗罪，只规定了普通的诈骗罪。若司法实践中遇有以虚构事实或隐瞒真相的方法诈骗社会不特定多数人的财物，则以79《刑法》第152条的诈骗罪定罪处罚。1995年全国人大常委会出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下称“决定”），该《决定》设置了7种金融诈骗罪，其中就包括集资诈骗罪。1997年《刑法》将7种金融诈骗犯罪列为第三章第6节，并增添有价证券诈骗罪，共同组成现行刑法的8种金融诈骗罪。在这8种金融诈骗罪中集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及恶意透支的信用卡诈骗罪明确规定了“以非法占有为目的”。但是自集资诈骗罪产生以来，对其“非法占有目的”就争论从未停歇。首先，非法占有目的的内涵在理论与实践上都没有形成一个统一明确的观点，“非法占有目的”的内涵不同可能会直接影响到司法实践中关于集资诈骗罪的罪与非罪的问题。其次，我国刑法对集资诈骗罪的“非法占有目的”的认定主要是通过正向的司法推定进行，相关司法解释主要有三个：1996年的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下称《96解释》）、2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》（以下称《01纪要》）以及2010年的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《10解释》）。这三类文件都规定了一些行为，以行为的外在表现来推定行为人具有“非法占有目的”，但是，单单从几种类型化的行为模型并不能准确认定行为人具有“非法占有目的”。因此，如何认知并应用司法推定便成为司法实践中认定“非法占有目的”的重要问题。最后，刑法不理会无外在行为表现的主观意图。在金融商业领域中，商事行为表现多样，在正向司法推定之外，如何准确地识别与认定“非法占有目的”则是理论与实践迫切需要解决的问题。

一、“非法占有目的”内涵明晰

“占有”的概念不仅在刑法上多有出现，在民法上更是其理论基石之一。在民法上，“占有”是指所有权的权能之一，是与使用、收益、处分相并列，“非法占有”则是没有合法缘由侵犯他人对事物的管领和控制的事实状态。刑法上“非法占有”的涵义在理论上有三种不同的观点。

第一种观点“非法占有说”认为刑法上的占有就是所有权的权能而不是所有权本身或者其他。这种观点的优势在于在民法与刑法之间达成了形式上的统一性，是我国通读的观点。其不足在于忽视民刑之间对“非法占有”要求的差异性，仅从表面字词上强行要求民刑的一致性。在民法中，占有是行为人对财物控制和管领的事实状态。这种占有大多属于暂时性的，因为永久性的占有与所有无异。民法之所以不允许平等主体之间进行非法占有，主要是由于民法要维护具体平等主体之间的秩序性和稳定性，而且对占有秩序的维护也通常是要求侵占人“返还原物”等方式进行，如果没有其他恶劣因素，并不上升到“惩罚”的地步。但是刑法上规定的“非法占有”作为犯罪成立的主观因素，是利用国家强制力进行惩治的主观前提要件。更高强度的惩罚标准相对应的应该是对“非法占有目的”更高层次的认定标准，这也是刑法谦抑性的要求。如果刑法上的非法占有与民法上的非法占有内涵一样，则会形成实质上的不协调。

第二种观点“非法获利说”关注行为人在商事领域的主观获利目的，具有一定的合理性，因为集资诈骗罪作为金融领域的范围，集资人之所以以进行集资诈骗行为，大多也是为了获得利益。这就与普通的诈骗罪相区别，关注到金融领域的集资诈骗行为的特殊性。但是这种观点也具有缺陷，将通常情形当作一般标准会导致不合理的缩减了罪名的成立范围，放纵犯罪。其不合理之原因在于在集资诈骗领域，有一部分集资人可能确实没有获利的目的，而实施了集资诈骗行为，这种集资行为仍给金融管理秩序及公民的财产造成了破坏，该罪的法益已经受到侵害，行为也符合集资诈骗罪的其他要件要素，倘若不予进行定罪处罚，是极其不适当的。而非法占有目的涵盖范围要广于非法获利，其能够包含该获利主观下所有的集资诈骗行为，有利于保护我国刑法集资诈骗罪的法益。把行为的通常情形当作一般条件是我国刑法理论经常出现的问题。例如有的学者将盗窃罪的行为方式局限于秘密窃取，这既不符合现实情况，也不利于法益保护。

笔者认为，第三种观点“非法所有说”更具合理性。原因有三：第一，“非法所有说”将刑法集资诈骗罪的条款中的“占有”一词解释为“所有”，实现了民法与刑法在该语境下的内在协调。刑法的措施比民法的措施更加严厉，相应地，达到刑法惩罚要求的构成要素不能与民法要素处于同一要求水平，构成刑事责任的行为与目的体现出对社会法益的严重侵害。这有金融刑事立法过度扩张之嫌。金融刑事立法的过度扩张模糊刑法与民法的界限，刑法过度干预金融领域，既损害市场的自主经营权，又侵害了公民人权。[1]第二，“非法所有”语义的涵盖范围比“非法获利”较广泛一些，以具有“非法所有”目的对行为人进行定罪量刑有利于保护他人财物的所有权。第三，“非法所有说”更符合商事交易领域特性。在商事领域，效率与利益是第一位的，在公司运行过程中资金紧缺的问题时有发生。那么尽快且便捷地筹集资金就成了很多公司解决公司资金链的共同选择，这也是民间借贷产生的原因之一，而很多集资行为在法律依据或程序方面是不合法的，因此很容易成立民法上的“非法占有”。但是集资人是存在还本付息的明确意图，在此情况下，如果将其认定集资诈骗罪，不仅违背了事实真相，也损害了相关人员的合法权益。

二、实质性把握司法推定

主观目的需要通过外在行为进行推定，我国推定非法占有目的的三份文件中《10解释》相较于《96解释》和《01纪要》，不仅在时间上有更新，在内容涵盖范围上也更加全面。现今认定集资诈骗罪的非法占有目的主要以《10解释》为准。[2]该《解释》规定了7种推定行为和1条兜底条款。有学者认为对于法律规定的推定行为，如果集资人的行为使用诈骗方法，并且符合《解释》规定的行为模式，即可直接认定集资人具有“非法占有目的”，并构成集资诈骗罪。[3]实践中也存在直接僵硬地适用法律推定的情况，使大量虽然表面上符合法律推定，但并无“非法占有目的”的集资行为被认定为集资诈骗罪。对此，一方面是因为司法实践人员在认定非法占有目的方面的惰性与粗糙，另一方面，也是由于《解释》规定的这7种推定行为在适用上却有模糊性。因此，必须对这7项条款进行实质性把握，其实质性标准就是是否具有“非法占有目的”。需要强调的是笔者对该解释条文的认定观点都是在既定的法律规范的范围之下，并不涉及对条款合理与否、存废与否的争论。法律人的任务是合理地解释法律，而不是批判法律。

第一，“明显不成比例”认定。该项在司法实践中适用率并不是很高，其主要原因在于“明显不成比例”的标准太过模糊。审判人员难以把握。同时担心如果完全行使自由裁判权，会带来同案不同判的负面司法现象，进而影响对集资诈骗罪的打击效果。[4]对模糊的标准进行具体的量化认定是不可行的，因为现实案件的具体情况总是各有不同的。在现有规定的条件下，以审判人员通过对行为人用于生产经营活动的资金与筹集资金规模的比例可以明显地认识到其是具有非法占有目的。将少部分资金用于生产经营，而将其他大部分资金用于非生产经营方面，此时，集资人所进行的生产经营只是其集资诈骗的假象与借口。当然，即使以这种实质性标准去把握比例差异仍具有主观性。但是这是不可避免，完全的定量化是不可实现。审判人员以实质性标准去认定比例差异，即使司法审判中出现“同案不同判”的现象，只要差异不是特别巨大，其审判结果仍是在合理的范围之内。

第二，肆意挥霍集资款。该项中“肆意挥霍”通常是人们判断是否具有非法占有目的的核心关键词。但是是否行为人在集资过程中进行了挥霍行为就可以认定其具有非法占有目的？答案是否定的。在司法实践中，经常出现行为人在集资过程中存在挥霍行为，但该行为本身在其消费能力之内，即一般情况下，其挥霍行为或者过度消费行为并不会导致集资款不能返还。之所以会出现集资款不能返还是由于出现了其他特殊情况导致集资款以及集资人的偿还能力急剧降低。我们对三者因果关系进行判断，可以发现集资人行为原本不会发生集资款不能返还的结果，而由于中途其他因素的介入，导致结果的发生，并且介入的因素对不能返还集资款的结果发生起着决定性作用。因此该结果不能归结于集资人的挥霍行为，而导致不能返还结果的挥霍行为才能体现集资人的非法占有目的。因此，对该项的适用范围应准确分辨挥霍行为与结果的因果关系。

第三，携带集资款逃匿的。“非法占有目的”体现在“集资款”与“逃匿”两点。对于“集资款”，集资款有数额大小之分，并非只要带了集资款进行逃匿就能够充分说明集资人具有非法占有目的。在实践中，集资人由于投资项目失败（正常的商业风险），而不得不拿着剩余的微薄资金去逃匿，逃避对投资人的追债行为，而这时不能返还集资款的结果是由于正常的商业风险所造成的，而集资人为了逃避追债，甚至是为了保护自身的人身安全，拿着剩余可够其生存的财物进行暂时躲避，这种行为是人性使然，人们不能苛求集资人在逃匿时完全不带任何财物。因此要认定集资人是否具有非法占有目的，必须以所携带集资款数额的多少来区分对待。对于“逃匿”，存在逃匿行为还不能认定集资人具有非法占有目的，还必须考察集资人逃匿的原因。有些集资是进行了逃匿行为，但是其逃匿并非为了将集资款据为己有，而可能是由于项目不能正常运转，资金链出现断裂而进行的暂时性逃匿，并不能认定其具有非法占有目的。[5]对基于正当理由的逃匿行为进行刑罚打击，甚至会出现加剧集资款不能返还的结果。

第四，将集资款用于违法犯罪活动的。由于我国会没收用于违法犯罪活动的资金，无法返还给投资人，因此将集资款用于违法犯罪行为是推定集资人是将集资款据为己有。但是这时存在一个问题。即货币是种类物。集资人将一部分的钱款用于违法犯罪活动，人们无法分清是使用集资人原本的钱款还是集资款，哪怕用的就是储存在特定账号的集资款，但是如果集资人仍有对投资人具有偿还能力，就不能认定其具有非法占有目的。因为这种情况没有损害到集资诈骗罪所保护的法益，集资诈骗罪的法益在于金融管理秩序和公私财产。其行为是通过诈骗方法将公众财产据为己有，不予归还。该罪对两种法益的侵害主要也是通过投资人财产的损失来体现的。如果集资人可以进行集资款的返还，即使其将集资款用于违法犯罪目的，也不会造成投资人财产的损失，甚至集资人还兑现了高利回报的允诺，就更说不上存在公私财产与金融管理秩序的损害了。

第五，关于第5项、第6项及第7项认定。第5项、第6项以及第7项所规定的推定行为是比较明显地体现集资人具有非法占有目的。首先，对于三项的的“资金”应实质性解释为“集资款”。其次，三项规定了“逃避返还资金”的结果，“抽逃、转移、隐匿、销毁、拒不交代”等行为必须与“逃避返还资金”相直接联系，否则不宜认定为具有非法占有目的。最后，对于拒不交代资金去向的时间必须有限制的要求，如果集资人在之前拒不交代资金去向，而在审判的期间交代了资金去向，如果认定为成立本项规定，则要法院宣告无罪，这样的做法一方面给检察机关带来了非自身错误的诉讼风险，另一方面，这种情况集资人并非不具有非法占有目的，只是其最终迫于司法追诉的压力实施的行为，集资人的此种行为类似于盗窃之后返还盗窃款行为。因此，笔者认为在检察机关起诉前集资人交代集资款去向，可以认定其不具有非法占有目的，而当诉讼程序进入了审判阶段，即使交代了集资款去向也要认定其具有非法占有目的。

三、完善“非法占有目的”的认定途径

（一）立法上建立反向推定。我国对“非法占有目的”的认定都是采用的正向推定方式，即推定什么行为可以认定为具有非法占有目的，但是单一的正向推定具有一定的缺陷。会使得审判人员在认定非法占有目的过程中只会积极去寻求非法占有目的成立的事实因素，而忽视不构成非法占有目的的事实因素。这不利于保护被追诉人的合法权益，会增加错误认定为集资诈骗罪的风险。为了解决这一缺陷，则需要在立法上建立反向推定的标准，即通过类型化归纳分析找出一些能够体现出集资人不具有非法占有目的的行为模式。

笔者认为可以有三条行为模式可以推定行为人不具有非法占有目的。第一，行为人在集资或者经营过程中积极作为，具有明显盈利意图。集资人进行集资的目的就是利用公众存款进行投资经营盈利，在盈利目的之下集资人必然会积极地从事相关的投资经营，如果在在集资之后无正当理由的无所作为必然会导致无法回报投资人，其无法返还集资款的风险将会逐渐增大，当风险达到无法归还集资款（包含使用自己原本资金）的程度时，可以认定为其具有非法占有目的。另外，要求是“积极”作为，在实践中可以有些集资人为了安抚投资人或者诈骗更多的投资人，会假意地小范围的进行投资经营。因此只有达到“积极”的程度才可以认定其不具有非法占有目的。第二，基于正常的商业风险导致无法归还集资款。金融领域的商业投资本身具有巨大风险，这种风险是由投资人与集资人共同承担的，并不是只要出现不能返还集资款的现象就必须认定集资人具有非法占有目的，这种行为将商业风险全归属到集资人一方身上是非常不合理的。因此，基于正常的商业风险所造成无法返还集资款的结果投资人也必须承担，不能一味地将集资人认定为非法占有目的，进而成立集资诈骗罪。第三，在他人合理要求的范围内积极配合相关人员的调查。如果有合理理由的他人要求调查集资人的生产经营、集资过程等情况是应当被允许的，如果没有违法犯罪情况包括集资诈骗是没有理由去拒绝相关人员的调查。如果存在相关违法犯罪情况则相关人员的调查更是必要且正当的。如果没有合理理由拒绝相关合法人员的调查，特别是关于是否具有非法占有目的的调查，在认定集资诈骗的非法占有目的方面是具有高度的真实性。在合理范围内积极配合相关人员的调查（且调查未发现其具有实质性的非法占有目的）是可以推定其不具有非法占有目的。

（二）重视诉讼双方证伪作用的发挥。无论是在法律上建立正向推定，还是建立反向推定，都是认定标准盖然性的体现，而不具有全面性。通过归纳推理方法所得出的推定规则，不可避免地会产生一些的疏漏。但这并不意味这归纳推理的推定规则毫无意义。正向推定与反向推定就已经对“非法占有目的”的认定已经用简明的言语概括大多数集资诈骗罪中“非法占有目的”外在行为体表现。但是，考虑到司法实践集资诈骗类型千变万化，因此在正反向推定之外，应重视诉讼双方在刑事诉讼中证伪作用的发挥，也即允许且关注公诉方与被告方对司法推定提出的反证证明。在刑事诉讼中，诉讼证明标准是“排除合理怀疑”，当被告方对非法占有目的存在的真实性提出合理的怀疑，则审判人员不应认定其具有非法占有目的。相反，当被告方请求适用反推规定，但是公诉方也提出相关证据证明虽然行为人的行为符合反推规定的行为模式，但其实质具有非法占有目的，法院仍不能认定被告人不具有非法占有目的。以正反向司法推定与诉讼双方伪证作用共同认定非法占有目的的方法既具有原则性也具有灵活性。以防司法实践僵硬地适用司法推定规则，认为行为只要不是在列举之内就否定该行为不具有认定的目的。

（三）审判中吸纳金融背景人员作为陪审员。审判人员以简单的民事思维去认定金融诈骗犯罪的非法占有目的是集资诈骗罪非法占有目的方面出现认定错误的原因之一。对此，很多学者认为审判人员就要建立商事思维，贯彻商事标准。[6]这种方法具有合理性，但其缺陷也是非常明显。首先，建立某种思维的提法是具有相当大的主观性与模糊性。让没有商事思维的审判人员建立起商事思维的方法无法判断其是否真实建立起来。其次，人们也无法证明审判人员真正地建立起商事思维。最后，审判人员建立之前能否从事相应金融诈骗案件的审判也应存在争论。

从客观外在行为结果去认定主观的非法占有目的属于事实判断过程，对于案件的事实判断可以交由陪审员进行，在相关集资诈骗案件中吸纳具有金融背景人员作为陪审员，其优势在于：第一，弥补了审判人员欠缺商事思维的缺陷，在认定非法占有目的中较容易把握商事领域的特性与规律，避免由于欠缺金融经验而导致错案的发生。第二，吸纳专业的金融背景人员进行审判可以切实地发挥陪审员的作用，使陪审员真正的参与到案件的审理中来，改变司法审判中陪审员“陪而不审”的负面现象，进而增加案件审判过程与审判结果的合理性和民主性。第三，具有可操作性。相较于让审判人员建立起商事思维来说，吸纳具有金融背景的陪审员更具有现实的可操作性。找寻一个具有金融背景的人比培养一个商事思维的人更加便捷，而且前者对金融商事领域的认知往往比后者更为专业。这也是相关学者只要求建立商事思维的程度而不要具有专业的金融商事背景的原因，金融商事背景比商事思维的培养更加复杂与困难。