张伟

(西藏民族大学法学院 陕西咸阳 712082)

引言

相比外行证人证言，不可靠的专家证言有时造成的危害可能更大。由于产生外行证言的推论过程是以普通常识为介质的，而常识是包括陪审团或法官等事实认定者在内的任何人所具备的经验性知识。因此，当外行证人在法庭上作证时，陪审团、法官及律师与这些外行证人是处在同一个交流和对话平台的，或者说是置身于同一个“思维空间”的。反之，正如英国的Paul Roberts教授所言，专家证人与法官或陪审员及律师之间的对话，如同“动物与人类之间的对话”。Roberts教授强调，实际上，最近一些涉及统计学证据的臭名昭著的错误裁判，最终证明是由专家们的错误引起的①。澳大利亚历史上最有影响力的一个错案[1]，也是因为陪审团在自身缺乏相关专业知识的背景下，秉持着对专家证言的充分信赖，而最终认定实际上无辜的被告有罪。通常，“专家证言不同于其他任何证人证言，因为陪审员也许会认为，这是‘科学’，是一个基于‘专业性’的判断，因此会给予专家证人证言本应得到的更多信任。”[2]

一、影响专家证言可靠性的各种因素

（一）专家在作证过程中运用了不可靠的专业知识

美国《联邦证据规则》702规定，“当满足下列条件时，因其具备的知识、技能、经验或因接受过专业培训和教育而获得专家资格的证人，也许(may)可以以意见或其他形式作证：（a）专家的科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实；（b）证言基于足够的事实或者数据；（c）证言是可靠的原理和方法的产物；（d）专家将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实”。从该规定不难看出，法官这个守门人（gatekeeper）对专家证言的采纳问题，责任重大。首先，法官需要判断证人是否具备专家资格；其次，法官要对构成专家证言的四个实用性具体要素进行严格审查。而“也许”（may）一词，更是道出了美国联邦立法对专家证言可靠性的高要求。但在司法实践中，专家证言并没有被审慎鉴别，许多不适格的专家证人证言涌入法庭，成为事实审判者定案的重要依据，从而酿成冤假错案。即便作为法治发达国家的美国，也是如此。美国弗吉尼亚大学法学院教授Brandon L.Garrett和“无辜者工程”的共同创立者兼联席主席的Peter J.Neufeld，于2008年在美国的25个州，对多达156名依靠事后DNA检验而获无罪释放的无辜者的先前庭审案卷材料进行实证研究，发现无辜者被错判，与出庭作证的专家证人不适格这一因素密切相关。[3]这一调查研究结果显示，主要是两种不可靠的专家证言导致了无辜者被错判。一是法庭科学专家误用了有关人口的实证数据（empirical population data），二是专家意见没有实证数据的支持。根据702（b）的规定，专家证言必须建立在充分的事实或数据之基础上。但是，在Garrett教授该项研究中提到的Durhanm案件中，检控方的专家证人作证说：大概有5%的人拥有像Durhanm一样的红黄色头发。但实际上，是没有任何实证数据对人的头发特性的概率加以表征的。因此，该专家的证言完全没有数据的支持，更谈不上建立在充分的数据之基础上了。702（d）则强调，专家将这些科学原理和方法可靠地适用于案件的事实。而Garrett教授此项研究中涉及的Dotson一案显示②，导致Dotson被错误指控的重要原因之一是控诉方的专家没有将相关的统计学方法恰当地适用于该案，错误地使用了有关人口的实证数据。该案专家作证说，“Dotson和精子的提供者都属于B型血，在白种人中，只有11%的人拥有B型血”，这就意味着Dotson属于11%的B型血人群而成为精子提供者怀疑对象，而不是作为非B型血的89%人群被排除。这样的推理逻辑是正确的。但问题在于，由于本案被害人也属于B型血，因此有可能在被检测的样本中混合了被害人自身的体液，同时还有可能，在样本中发现的B型血载体完全来自于被害人。此时，就相当于检测的样本中没有任何关于精子提供者的特征要素。因此，任何一个男性都可能是潜在的精子提供者。这样一来，Dotson就不应该归入11%的人群范畴，而属于100%的可能性范围。很显然，本案专家证言出错的主要原因是其没有结合案件具体情况，错误地使用了统计学方法。

（二）专家证人的偏见

曾在1989年时，美国儿科协会就在医学界率先阐释什么是适格的医学专家证人证言。到2002年时，进一步将适格医学专家证言的标准修订为“捍卫内科医生专家证言的客观性”③。但遗憾的是，司法实践的作证过程中，专家证人有意识和无意识的偏见一直是一个不可回避的难题。

1、有意识的偏见

从理论上讲，专家证人在作证过程中产生有意识的偏见，不应该出现在美国的司法实践中。因为，根据美国《联邦证据规则》的立法精神，是不允许专家证人产生偏见的。从702（a）这一规定不难看出，专家证人的角色定位是“帮助事实审判者”。既然与中立的事实审判者处于同一战线，专家证人也应该中立客观的依据专业知识发表意见，以帮助外行的事实审判者理解证据或是确定争议事实。与律师基于职业道德积极主张其所代理的当事人的观点不同，专家证人的职责是帮助事实审判者在法庭审判过程中发现事实真相。但实际上，如同美国19世纪的党派偏见一样，专家证人的偏见问题，在当今美国或许是最为严峻的司法困境。首先，与事实证人因其知晓案件事实基于亲身知识出庭作证不同，专家证人出庭作证是一种利益驱动行为，因此常常不惜歪曲事实而作出有利于其“雇主”的专家意见。虽然，外行证人也会产生偏见，但比起这些为了维持生计，或者是为了获得可观收入而出庭作证的专家来，外行证人偏见问题显然不及专家证人那么严峻。因为，目击证人对于案件纠纷本来毫不知情，只是碰巧案件发生时他(她)在场。实际上，其证言对于双方当事人来说都是有用的。因此，基于亲身知识出庭作证的事实证人，相当于在履行一种公民义务，④其因出庭作证或许可以获得少量的人工费，但与专家证人作证获取的巨额收入相比，不可同日而语。有数据显示，“仅一年的时间里，O’Donnell因从事专家咨询工作所获得的报酬将近750，000美元”，[5]面对如此巨大的利益诱惑，专家证人难免产生偏见；其次，对抗制体制下双方律师一味获胜的心理，也在某种程度上催生了专家证人的偏见。利用法官和陪审员对专家证言的“迷恋”心理，双方律师往往在对抗中打出专家证人这张王牌以获取事实审判者的认同，而最终获取胜利。当然，律师赢得庭审的前提是先要说服专家证人支持己方的主张和观点，一旦被律师成功“收买”，专家证人在法庭作证过程中便理所当然的产生了偏见。比如，在上述提到的Dotson一案中，检控方的专家证人就故意隐瞒了被害人也属于B型血的事实，导致陪审团被误导。

2、无意识的偏见

无意识的偏见是与有意识的偏见相对的。有意识的偏见是在明知的心理状态下产生的，而无意识的偏见是潜意识的，往往是由行为人的职业特性或思维习惯所决定的，是产生偏见之人自身所无法控制的。以指纹专家为例，美国国家技术与标准学院（national institute of standards and technology）2012年的一份调查报告显示：在对指纹证据进行检验的过程中，很多时候，这些检验者都不可避免地添加了自己的主观判断。比如，“可以分析这些诸多特性中的潜在特性吗？潜在的与已知的，这两者之间的明显差异是一个真正的区别吗？或者说它只是一个人为结果？”为了回答这些问题，检验者必须要借助主观判断。与指纹专家一样，许多专家在开展专业工作的过程中都不可避免的要依赖主观判断，这自然就为偏见敞开了大门。日本学者认为[6]：如果专家证人只是单纯向事实审判者再现其专门知识的话，通常是不会出错的。但事实上，专家总是在不经意间试图对知识进行扩张，从而导致某些错误。

专家证人无意识偏见产生的原因，是专家在进行主观判断的过程中，接触到了众多具有干扰性的外部信息，这些外部信息过早的植入了专家证人的思维系统，从而影响其作出客观中立的判断。在刑事司法领域，这样的外部信息主要有两种表现形式：一，检控方关于被告认罪的指控意见。事先知晓此类外部信息，会导致专家证人发表不利于被告的意见。一项心理学研究结果显示，[7]6名专家受邀对指纹证据进行检验，在未被告知相关外部信息之前，他们各自进行了专业分析。但是，当6名专家获取了关于被告已经认罪的信息后，17%的专家改变了之前的意见。美国国家技术与标准学院在其2012年的调研报告中总结到，为了避免专家证人无意识的偏见，特别是针对被告的偏见，最好是设计出合理的程序，阻止专家证人接触关于被告有犯罪前科或被告已认罪的相关外部信息。同时，辩护方可以利用传闻证据排除规则，将某位专家证人在从事专业检验工作之前，已经从某位警察那里听闻到不利于被告的外部信息这一事实揭露出来，然后将其证言排除；二，同行前辈针对同一专门性问题的先前意见。美国政府一项正式的调查结果显示，[8]后一位专家检验人往往会屈从于某位资深专家针对同一专门性问题已经得出的检验结果。通常，当后一位专家比前一位专家的资历浅，或者前一位专家是后一位专家的老师时，后面的专家最有可能产生无意识偏见。

（三）专家证人的可信性

通常，影响证人可信性的四大要素是指：（1）他或她对其用来报告所观察到事物的语言之解释能力；（2）证人的诚实与真诚；（3）他或她的观察结果的准确性；（4）证人对于其观察结果之记忆的准确性。[9]这是所有证人证言的四个“软肋”：叙事能力，诚实性，观察能力及记忆力。专家证人虽然主要是依靠其专门知识而非亲身知识在法庭上作证，依然要面对上述这些软肋。根据联邦证据规则703的规定，一个专家可以根据其认识到的或者是亲自观察到的案件事实或者案件中涉及的数据来发表意见。Dale A.Nance教授认为，专家可信性是影响专家证言可靠性的重要因素之一。[10]因此，专家证人在作证时发表的意见通常是建立在两部分知识之基础上，即专家认识到的或观察到的案件事实和专门知识。因此，与外行证人一样，其证言可靠性往往也与专家的记忆力或观察能力有关。以Donaldson v.Northern Trading Company一案为例，[11]原告方聘请的专家证人（一名注册电气工程师）作证说，原告在乘电梯时因电梯突然加速急剧下降导致原告受伤，系被告方（该电梯制造商）的疏忽责任引起。该专家证言主要基于以下事实和理由：通常只有三种原因会引起电梯超速运行：（1）电梯超载；（2）电压过大；（3）电机场路电流减弱。首先，根据原告所说，当电梯事故发生时，电梯里乘客的重量只有核准重量的一半，专家据此排除了第一种可能；其次，根据被告所说，事故发生后，他们当即派人对电梯进行了检查，发现电梯的整机电流出于良好的运行状态，专家据此又排除了第二种可能；最后，该电气工程师根据自己到事故电梯现场观测的结果（电梯厂商将电气连接到电机装置时，没有使用防松垫圈），听别人说厂家才在事故发生前6天重新安装了该电梯的电机装置，据此认为，由于被告方的疏忽，导致电梯的电气连接出现松动，致使电机场路电流减弱，从而引起电梯超速运行。不难看出，该电气专家首先运用电气方面的专业知识分析了引发电梯超速运行的三种科学原理，再结合他分别从原被告处听到的以及亲自观察到的案件事实，通过三个推论，最终得出最有可能导致事故发生的专家意见。因此，除了科学原理的有效性外，专家的记忆力及其观察灵敏度都是影响该专家证言可靠性的潜在因素。

二、保障专家证言可靠性的路径

“专家证据既强大有力，又是如此深远的迷惑着陪审员的双眼，使他们被误导和困扰，各地区法院必须审慎衡量专家证言的证明力”。[12]因此，如何保障专家证言的可靠性，是一个不容回避的话题。从上述影响专家证言可靠性的诸多因素来看，除了专家本身的观察灵敏度、诚实性、专业性等因素外，对专家证言进行审查的事实审判者也是考察要素。保障专家证言的可靠性，需要从以下几方面着手：

（一）规范专家证言可靠性检验标准

在美国的司法实践中，为了保障专家证言的可靠性，赋予了法官守门人的角色。要求法官根据可靠性检验标准对专家证言进行严格审查，将真正可靠的证言采纳为证据。但是，Brandon教授调研团队的研究报告显示：发生在美国的错误指控主要集中在20世纪80年代，即最高法院还没有提高专家证言可靠性要求那段时期。比如，在多伯特标准实施之前，一直是“普遍接受”的弗莱伊标准占主导。虽然弗莱伊标准被许多专家称为严格的检验标准，因为当专家证言以某项新技术为依据时，“普遍接受标准”可能会把很多可靠的专家证言排除了。但另一方面，那些被某个科学界所普遍接受的专门知识却往往又是不可靠的。比如，笔迹鉴定这个行业本身就是缺乏可靠性的，但笔迹鉴定意见却一直以来被事实审判者所广泛接受。在美国，为了提高专家证言可靠性检验标准，多伯特规则及2000年的702规则修正案相继出台。法官作为专家证言的守门人，还是应该从科学的视角多发问：“这一科学原理是经过科学检验的吗？这些数据是通过何种方式获得的？”。在司法实务方面，美国律师协会（American Bar Association）开展了一系列有关法庭科学方法可靠性的改革。同时，美国国会给国家科学协会（NAS）分配的任务是，创建一套提高法庭科学质量的方法。⑤

（二）对专家证人的程序性规制

1、对专家证人进行交叉询问

交叉询问制度被喻为英美对抗制系统中揭穿谎言最为有利的武器。面对专家证人有意识的偏见这一难题，美国不少学者肯定了交叉询问制度对于遏制专家偏见的作用，虽然作用有限。Allen教授认为，“交叉询问将有助于揭露专家证人在陪审团面前产生的偏见”[13]；“专家证人的偏见问题确实是交叉询问过程中一个适当的议题”[14]。交叉询问的主要目的，要么是为了使证人丧失信誉，要么是为了减少证人之间的相互冲突。特别是当一方当事人的证人证言给对方当事人的利益造成损害时，对方律师通常会通过交叉询问针对该证人的信誉展开攻击。比如，针对证人在作证过程中表现出的不确定性，或者是当庭证言与先前相关陈述不一致的地方。而且，根据美国庭审经验，针对专家证人常常因为利益驱动而在出庭作证时产生有意识偏见这一现象，当对专家证人进行交叉询问时，首先要询问其近期因提供专家服务工作而获得的收入是多少，然后询问其从专家服务工作中获取的总收入又是多少。另外，在交叉询问时，应该询问专家意见是否确实基于其自身的研究或分析，对于陪审团是否真正有帮助。[15]值得注意的是，虽然联邦证据规则705出于简化专家证人出庭作证的目的，没有要求专家证人在发表意见之前，就其所依据的事实或数据作证，但是根据该规定，却可以要求专家证人在交叉询问时披露其发表意见时所依据的事实或数据。不难看出，规则705是在强调通过交叉询问制度，保障规则702中关于专家证言需要建立在充分的事实或数据之基础上的可靠性要求。

2、对专家证人的信誉进行弹劾及建立起对不可信专家证人的问责制

虽然有学者认为，[16]《联邦证据规则》没有明确提及关于偏见的弹劾方法，但是在联邦的司法实践中，这样的弹劾技能依然是可以应用于攻击专家证人之偏见的。在 John Abel一案中，[17]（P173）美国联邦最高法院判定，《联邦证据规则》并没有在条文中说到使用“偏见”进行弹劾的问题，但是《联邦证据规则》有通过证明偏见来进行弹劾的意图。另外，在美国普通法的司法实践中，还可以通过一些外在证据（extrinsic evidence）对专家证人的可信性进行弹劾。比如，如果一名医生在作证时表明自己有丰富的从医经验，但如果对方律师发现他（她）的医师执业证是两年前刚取得的，就可以以此外部证据（医师执业证）对该专家的可信性进行弹劾。

在美国历史上，考虑到证人身份的自然属性，证人在作证过程中是享有法律豁免权的，即证人不因其不适当的作证行为而被问责，专家证人也一度与事实证人一样享有此项权利。但是，随着不可靠专家证言的频现及其对司法公正造成的危害，有评论家认为，由于专家证人往往是因为受原告或被告聘请而积极自愿出庭作证的，与事实证人因为知晓案件事实基于亲身知识出庭作证不同。因此，证人豁免权这项权利不应该适用于专家证人。对于不可靠地专家证人，可以由该专家所属的组织给予其除名的纪律处分，甚至可以针对专家证人的不适当作证行为提起控诉。

三、对我国专家辅助人出庭作证的启示

从美国关于专家证言可靠性的研究结果来看，对于当下的中国专家辅助人制度，至少有这么几方面是值得反思和警醒的：非公益性的专家证人模式，容易催生专家偏见；检控方为了实现有罪指控，容易剑走偏锋，检控方不可靠专家证言频现；辩护方专家证人缺位，控辩不平等，导致错误指控；控方专家证人过早获悉被告认罪或被告有犯罪前科的外部信息，导致不利于被告的无意识偏见。

Brandon教授团队的研究结果显示，冤案的一个共同特点是，检控方往往拥有阵容强大的专家证人，与之形成对比的是，辩护方常常在缺少专家证人帮助的情况下，不能与检控方平等对抗，导致辩护方律师未能有效通过交叉询问质疑检控方专家证人不可靠的证言。强调控辩平等的美国尚且如此，在辩方势力相较控诉方明显处于弱势的中国司法体制下，当涉及检控方专家证人出庭作证的情形，其专家证言的可靠性不得不令人担忧和怀疑。而且，美国针对专家证言的可靠性设置了双重审查。首先，由法官来决定专家证言的可采性问题，经法官审查具备专家证人资格的，其证言才可以作为证据在法庭上使用。其次，由陪审团对专家证人的可信性和证言的证据分量进一步加以审查判断。即便有这样的双重审查标准，美国法庭中不可靠的专家证言依然防不胜防。而我国的法庭审判，只有外行的法官对专家辅助人的证言进行单方面审查，其可证言靠性问题更需审慎。

我国新刑诉法第192条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”新民诉法第76条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”虽然这两条规定只是含糊其辞地说，“当事人可以申请法院通知有专门知识的人出庭”，没有大方承认当事人与专家辅助人之“雇主”与“雇员”的关系。但是，浙江省高院《关于专家辅助人参与民事诉讼活动若干问题的纪要》第18条规定：“专家辅助人出庭的报酬等有关费用，由申请该专家辅助人出庭的当事人负担”。这一规定已经明确表明了当事人与专家辅助人之“雇主”与“雇员”的关系。如果任由我国的专家辅助人如同英美国家的专家证人那样，在非公益性的雇主与雇员关系下发展的话，这一被众多人看好的新制度，到头来可能会事与愿违。因此，应该强调由法庭指派公益性专家出庭就鉴定意见或专门性问题发表意见。尽管我国有学者提出：“对于确实因经济困难没有能力聘请专家辅助人的犯罪嫌疑人、被告人，如果其提出申请，办案机关应该为其免费提供专家辅助人，以维护其合法权益。”[18]但正如美国学者在实证研究中显示的那样，专家证人往往在利益驱动下才会积极出庭作证。我国的封开案也正好印证了这一研究结果，该案专家辅助人之所以不同意出庭，最重要原因是被告人家属经济困难，无力支付专家辅助人出庭所需费用。[19]为了实现真正的控辩平等，保障辩护方能够对控方专家证人的不可靠证言有效展开交叉询问，我们有必要借鉴意大利的相关经验，由国家来保障弱势一方当事人平等对抗的权利。意大利刑事诉讼法对于专家辅助人的规定较为典型和全面，其中《意大利刑事诉讼法典》第225条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问，各方任命的技术顾问数目不得超过鉴定人的数目。在国家救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助”。[20](P78)另外，美国联邦证据规则706也规定了法院指定专家证人的情形。根据联邦证据规则的立法宗旨，法院指定专家证人，往往处于以下五点考虑：第一，当事人可能因为财力等原因无法获得专家的帮助；第二，当事人提供的专家证人，可能是最好的证人，但不是最好的专家；第三，在两个相互矛盾的解释同时出现的时候，陪审团可能无法决定何者正确；第四，使用中立的专家有利于解决纠纷；第五，对当事人雇佣的专家存在不信任。[21]不难看出，联邦证据规则的立法者早就意识到由当事人一方雇佣的专家证人证言的不可信，特别是出于对检控方专家证言的不信任，及正当程序下控辩双方平等武装的需要，很多人认为，根据Ake V.Oklahoma⑥案，被告应该拥有获得专家支持的权利。但在美国对抗制体制下，强调当事人是证明案件的主要责任人，以及考虑到指定专家证人的昂贵成本，在司法实践中，大部分州都没有按照规定去资助贫困的当事人获得专家的帮助，法官很少行使指定专家证人的权力。这也是为什么美国法庭会存在如此多来自检控方的不可靠专家证言。作为更多体现职权主义色彩的中国法庭来说，针对经济困难而无力聘请专家辅助人的被告方，法官能否积极主动的使用指定专家证人这项体现控辩平等的权利呢？从美国的经验教训来看，法官能否行使好这项权力，直接关系到我国专家辅助人出庭作证制度的实施效果。

结 语

我国之所以在2012年新《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》中增加关于“专家辅助人出庭作证”的规定，正是因为认识到了影响专家证言可靠性因素的复杂性。因此，试图通过专家辅助人出庭，对专家出具的鉴定意见进行质证。我国著名的安徽“陷警门”⑦案件，是专家辅助人出庭作证捍卫被告合法权益的积极例证。但值得注意的是，专家辅助人在法庭上发表的意见，也构成了与鉴定意见同等性质的专家证言，其可靠性同样复杂难辨。因此，当我们在司法实践中切实运行这项新制度时，一定要汲取美国司法实践中的经验教训：不能任由当事人来聘请专家辅助人，而应该由国家对无力聘请专家的被告进行资助，由法庭为某些被告聘任专家辅助人。事实上，特别是在刑事案件中，相比被告方，控诉方往往表现得“财大气粗”，他们拥有更多的资源去聘请优秀的专家替己方作证。近些年来，我国的一些重大冤假错案，在某种程度上，与被告方不能充分平等地行使辩护权是密切相关的。美国的相关司法经验教训警示我们，必须保障被告方拥有同等优质的专家与检控方抗衡。否则，专家证言这把“双刃剑”可能会时不时错伤无辜。

[注 释]

①Paul Roberts，Communicating and Interpreting Statistical Evidence in the Administration of Criminal Justice.该资料是罗伯茨教授送给笔者的未曾出版的内部资料。

②Dotson是自1989法庭科学获得迅猛发展后，美国运用DNA技术使无辜入狱者获得释放的第一人。

③Expert Witness Participation in Civil and Criminal Proceedings，from The American Academy of Pediatrics.

④Brandon L.Garrett教授研究团队在美国25个州展开的调查，是首次专门针对因检控方不可靠的专家证言而导致错误指控进行的研究。

⑤Comm.on Identifying the Needs of the Forensic Science Cmty，available at http:www.nap.edu，(accessed 19/2/2015).

⑥Ake V.Oklahoma，470 U.S.68，83(1985).

⑦在该案中，两名警察以故意伤害致人死亡罪被判处有期徒刑10年。在二审中，辩护方认为由最高人民检察院出具的鉴定意见是严重不可靠地，并聘请我国知名法医鉴定专家刘良教授对控诉方的鉴定意见进行质证，从而最终认定两名被告无罪。