袁霁鸣

(华东政法大学，上海 200042)

一、问题的提出

驰名商标的虚假诉讼,是民事虚假诉讼的一种。关于虚假诉讼和恶意诉讼的区别,学界一直众说纷纭,尚未达成共识。有的观点是将虚假诉讼和恶意诉讼等同使用,认为“恶意诉讼是指行为人由于过错所实施的提起、进行诉讼,或诱使他人提起、进行诉讼,或积极参与推动诉讼,致使他人人身或财产受损的违法行为。”有的观点则将虚假诉讼与恶意诉讼、滥用诉权、冒名诉讼等区分开来。本文讨论的驰名商标虚假诉讼行为,仅指狭义上的,行为人采取串通他人、伪造证据、捏造案件事实、虚构民事法律关系等方式提起诉讼,以期获得法院认定其所拥有的商标为驰名商标的行为,从而损害了社会第三方的利益。

我国的商标法中,驰名商标相比起普通商标,受到更大程度的保护,因此,一旦被认定为驰名商标,企业不仅可以收获更高的产品声誉,还可以获得更高的经济利益。于是,部分企业受驰名商标经济效益和社会效益的驱动,开始竞相认定驰名商标。我国目前驰名商标的认定途径有行政认定和司法认定两种,行政认定耗时较长、成本高,且通过率低,而司法途径相比较而言,需要的时间较短,成本低,相对容易获得。因此,大量商标所有人开始利用法律上的漏洞,以提起民事诉讼的方式来达到被认定为驰名商标的目的,造成了驰名商标虚假诉讼现象的泛滥。

2006年的“康王”案[1]是我国首起被曝光的通过司法认定骗取驰名商标的案件,引发了学术界关于驰名商标司法认定和滥用诉权虚假诉讼的思考。目前,学界对驰名商标虚假诉讼的现象已经有所关注,不少学者都对其进行研究探讨,也提出了一些有价值的见解意见。但多数的研究都只是基于法律本身的角度,很少结合经济学等其他社会科学方法进行分析。“经济学不仅解释了法律制度的规则和制度,而且为改善其制度提供了最有效的伦理指导。”因此,本文尝试从法经济学的角度出发,将经济学与法律相结合,对驰名商标虚假诉讼现象的成因进行分析,并运用法经济学原理对我国防范与规制驰名商标虚假诉讼行为提出建议。

二、驰名商标虚假诉讼成因的法经济学分析

(一)理性经济人假设

理性经济人假设是法经济学的重要假设之一,将人假定为“理性人”和“经济人”。所谓经济人,就是“会计算、有创造性并能获取最大利益的人”,而“理性经济人”就是认为人都是“有理性、追求自身利益或效用最大化的人”。

在法经济学的研究中,理性经济人假设假定人们熟知法律,能够清楚了解自己在某种法律关系中享有的权利和应承担的义务,能够在综合分析评价其法律行为所可能导致的法律后果之后,做出最有利于实现自身利益的行为选择。正如马克思所说的,“一旦有适当的利润,资本就胆大起来。如果有10%的利润,它就保证到处被使用;有20%的利润,它就活跃起来;有50%的利润,它就铤而走险;为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。”[2]只要为了实现利益的最大化,人们甚至不惜铤而走险,做出规避法律的行为。

驰名商标认定主要通过行政认定和司法认定两种途径。司法认定相对于行政认定而言,具有便捷、高效、低成本的优势。在经过一番分析核算之后,作为理性经济人的社会主体就会试图通过伪造证据、虚构事实和法律关系等手段,借助司法途径进行驰名商标认定的行为,从而实现利益最大化。[3]

(二)成本——收益分析

上文中已经提到,理性经济人会对法律行为中的权利义务以及产生的行为后果所带来的利益进行理性地分析,从而做出提起虚假诉讼来实现利益最大化。在这个分析过程中,成本——收益分析是一种非常重要的分析方法。根据新古典经济学理论,最佳的效率位于边际成本与边际收益相等的均衡点上,因此法律制度的选择应在比较各种解决方法的成本和收益后做出。

从法经济学的角度来看,理性经济人在作出决策时,会仔细权衡法律成本和收益。在美国的Grip Pak案中,法院把“当知识产权人提起诉讼之可能获得的经济效益不合理地高于不提起诉讼”作为界定恶意的动机的一个判断依据,体现了成本——收益分析方法。

驰名商标虚假诉讼就是理性经济人做出的一种低成本高收益的行为。虚假诉讼的成本主要包括相关诉讼费用、违法成本和机会成本。首先,在诉讼成本上,由于2007年4月1日起施行的国务院令第481号《诉讼费用交纳办法》,严格限定了诉讼费交纳范围,降低了诉讼费用标准,所以,提起诉讼只需要承担极少的一部分私人成本。其次,在违法成本上,因为驰名商标虚假诉讼是由原被告双方合谋串通的,所以它隐蔽性较高,一般很难被发现,即便虚假诉讼行为确实被发现了,法院也仅仅给予限于罚款之类的经济处罚,行为人不会被追究刑事责任。[4]因此,驰名商标虚假诉讼的违法成本很低。最后,在机会成本上,当事人通过虚假诉讼行为获得驰名商标的认定,并没有放弃其他的收益,行为人很难通过司法认定以外的其他方式获得驰名商标的认定。简而言之,他们的机会成本几乎为零,可以忽略不计。

综上所述,驰名商标虚假诉讼的行为人在提起虚假诉讼时的成本是很低的。但是如果法院判决认定为驰名商标,那么行为人就可以获得巨大的利益,包括各种政策优惠、无法估量的竞争优势和荣誉等,由此,收益和成本之间出现严重的不平衡。这种成本与收益的严重失衡使得当事人甘冒违法风险,制造出层出不穷的驰名商标虚假诉讼案件,可以说驰名商标虚假诉讼对于行为人来说是成本与收益调和的最佳选择。

(三)机会主义假设

理性经济人进行虚假诉讼,一方面是基于成本——收益的分析考虑,另一方面也是基于机会主义假设。机会主义,也称投机主义。如果说理性人是一种基于理性考虑,在合法范围内选择做出有利于自身利益的行为,那么机会主义更偏重于强调为了达到自己的目标就可以使用一切方法,投机取巧,是一种更加激进的行为选择,突出的表现是不按规则办事,大部分是规避甚至违法的行为。

随着社会的进步发展,人们的综合素质逐渐提高,法律意识不断增强,我们已经不能再以法律意识淡薄、文化水平低等因素来解释例如虚假诉讼这样的规避法律甚至违反法律的现象频发的原因。现实中更常见的情形是行为人已经清楚地了解法律,然后利用投机取巧的手段规避法律,从而达到自己的目的。驰名商标的虚假诉讼就是一个很典型的例子,如果守法收益低于规避和违反法律的收益,行为人就会产生规避法律的机会主义动机。

(四)法律稀缺性假设

法律本身作为一种资源,具有稀缺性。这种稀缺性导致了法律规范的供给不能满足当前社会发展的需求,从而给了人们有漏洞可钻的机会。我国目前一直未出台关于驰名商标虚假认定的新的更具体的法律规定,相关法律保护也没有较大变化。随着社会的不断发展和进步,现有法律已经不能满足新的经济社会形势下的需求,法律主体的合法权利未能受到有效的法律保护,就会出现较多的缺陷和不足,[5]人们开始利用法律的漏洞实现自己的利益。例如,我国目前的民事诉讼模式,法官处于中立的审判地位,通常情况下不会主动进行调查,这一立法上的缺陷很容易被利用。当事人双方可以通过在诉讼中恶意串通、提供虚假的陈述或者一方作虚伪自认的方式进行,或者在民事调解过程中恶意串通达成合意,这些都很难被法院发现,当事人可以以此实现虚假诉讼胜诉的目的。[6]

三、法经济学分析的启示

(一)厘清驰名商标本质,谨慎司法认定

“外部性”是法经济学中的一个核心概念,它指某种经济交易所产生的成本或利益主要由第三方承担。我国商标法赋予驰名商标的保护要比普通商标多,因此将商标认定为驰名商标,就扩大了对该商标的保护范围,同时也意味着商标权人以外的其他人使用商标的范围受到了限制。[7]因此,正如“康王”案,驰名商标的虚假诉讼会损害其他利害关系人的利益。

另外,驰名商标的虚假诉讼还会损害消费者及其他民事主体的利益。商标的存在就是为了识别商品来源,节省消费者搜寻商品的时间和成本,由于驰名商标的特殊性,通常情况下驰名商标所指的商品也具有更高的声誉和品质。一旦通过虚假诉讼的方式获得了驰名商标认定,就很有可能会使驰名商标无法对应其真实的商品。从而损害消费者利益。与此同时,对于一些案件来说,国家所收取的诉讼费用根本不足以支付法院审理该案件所需要的正常办公经费,这无疑也导致占用了宝贵而有限的司法资源,[8]造成司法资源的浪费以及司法公信力和司法权威的损伤。

驰名商标虚假诉讼危害极大,产生了受害人损失无法得到弥补,权利无法得到有效保护的现状。因此,必须厘清驰名商标的本质,分析驰名商标虚假诉讼所带来的危害,谨慎对待司法认定,不能将司法认定变为虚假诉讼获得驰名商标的工具,杜绝驰名商标的异化。

(二)完善相关立法,建立健全相关制度

由于法律的稀缺性,当商标权人未能受到有效的法律保护,即保护商标权的法律供给小于其需求,市场上,经济活动参与者就会形成投机心理,出现驰名商标虚假等现象,这不仅不利于社会资源配置效率的提高,还会严重损害社会公共福利。[9]

在实体法层面,目前我国在民法方面,仅仅只是涉及到一些较为原则的规定,对于明确的虚假诉讼规制还存在制度的缺位。侵权责任法并没有对虚假诉讼做出相关规定,商标法有关虚假诉讼的规定也是极少,在虚假诉讼的案件中知识产权法的作用同样非常有限。刑法方面,《刑法修正案(九)》规定了虚假诉讼罪,虚假诉讼罪中的“虚假诉讼”是指“以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重损害他人合法权益的行为”。但关于虚假诉讼的行为方式、构成主体等规定,仍不明确。[10]因此,需要完善民法和刑法中的相关规定,做出进一步更加具体的规定,明确将虚假诉讼行为纳入侵权行为的范畴,确立科学的损害赔偿制度,同时明确虚假诉讼作为刑事犯罪应承担的刑事责任,以期在对虚假诉讼行为人进行惩罚、对受害人进行适当补偿的同时,规避虚假诉讼风险。

在程序法层面,强化涉及驰名商标认定案件的审判和管理。首先,建立程序审查制度,依据《民事诉讼法》规定的起诉要件和知识产权相关法律规定的特别要件,对当事人提起的驰名商标诉讼进行审查,尽量把驰名商标虚假诉讼排除在审判程序之外。其次,法院应当加强内部管理监督和指导,定期进行调研检查,了解案件审理情况,及时发现立案、审判和执行中的不正常现象和问题,及时采取切实可行的应对措施。再次,法院还要严格执行公开审判制度和信息公开制度,及时发布案件审判信息,便于当事人和利害关系人查询了解案件审判情况,及时发现举报虚假诉讼。[11]最后,建立知识产权虚假诉讼反赔制度,知识产权虚假诉讼反赔制度应当允许虚假诉讼受害人在虚假诉讼终结前就提出反赔请求,不一定非要等虚假诉讼审理完结,而只要虚假诉讼的案件事实能够认定即可。这样给虚假诉讼受害人提供了主动救济的渠道,提高了诉讼效率,降低了虚假诉讼存在的风险。

(三)加大打击力度,提高违法成本

根据理性人假设和成本——收益分析,驰名商标的虚假诉讼的低成本高收益属性导致被行为人频繁利用。对于提起虚假诉讼的一方来说,如果违法行为面临着法律等方面的制裁,其违法成本增加,成本小于收益,理性的行为人就会停止这种不理性的违法行为转向合法交易。

因此,为了杜绝驰名商标虚假诉讼行为,必须加大对驰名商标的虚假诉讼行为的打击力度,明确虚假诉讼民事侵权责任,加强对虚假诉讼人的刑事处罚机制,提高违法成本,完善诉讼费用承担机制,恶意诉讼起诉人应承担除了“诉讼费用”,还有“恶意诉讼产生的其他费用”(如律师费、交通费、住宿费等费用)。

除了加强法律方面的制裁,还可以通过加强社会诚信体系建设、及时公布失信被执行人名单的方式加大打击力度,将驰名商标虚假诉讼行为人纳入失信被执行人名单,提高驰名商标虚假诉讼人的违法成本。根据最高人民法院发布的《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》,凡被纳入名单者,都将受到信用惩戒,在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到限制或者禁止,其社会生存空间将被大幅压缩。同时通过报纸、电视、网络等公众媒体及时公布虚假诉讼行为人的名单,使虚假诉讼行为人受到道德层面上的惩戒。从经济、道德、法律各方面使虚假诉讼行为人所需付出的代价远远大于其获得的利益,进而有效遏制虚假诉讼行为的发生。

结语

法经济学是一门用经济学阐述法律问题的学科,是将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析的学科。从法经济学的角度进行分析我们可以得出,驰名商标虚假诉讼这一我国特殊的违法行为的形成原因,一方面是由于通过虚假诉讼获得驰名商标认定对于作为理性经济人的虚假诉讼行为人来说是低成本高收益的事,可以通过投机的手段获得利益最大化,另一方面是由于法律本身存在稀缺性,无法及时满足社会发展的需要,给了人们利用的机会。明确了驰名商标虚假诉讼的形成原因之后,我们可以进一步运用经济学的相关知识分析,驰名商标的虚假诉讼具有外部性,会对相关利害关系人和社会公众的利益产生损害,因此必须厘清驰名商标本质,谨慎司法认定。目前我国立法尚未对驰名商标虚假诉讼行为有具体的规定,应当尽快完善相关立法,建立健全相关制度,加大打击力度,提高违法成本,只有这样,才能从根本上防范和规制驰名商标虚假诉讼行为。