李 伟,李紫月

(山东科技大学 文法学院，青岛 266590)

清末最后十年，西方行政法理论传入，“行政裁判院”构想在预备立宪的诏书颁布之后遂已成型。然而随着清朝的覆灭，“行政裁判院”构想未及实施即被扼杀在摇篮之中。但此项构想的部分原则和理念，却被北洋政府时期的“平政院”所承袭，“平政院”概念的提出与行政诉讼机关设置的理念之争，为当时行政诉讼模式的发展提供了有力的支撑和依据，这场有名的历史论争也对当代行政诉讼机关设置产生了积极的启发作用。

一、清末“行政裁判院”之初步构想

(一)预备立宪筹备事宜中的“行政裁判院”

清朝末期，社会动荡，“戊戌变法”等一系列救亡图存运动的失败使得清政府逐步走向灭亡。此时的中国被西方列强打开国门，炮火纷争的同时也带来了先进的理论与著作。西方行政法理论在清末最后十年经由日本传入，拓宽了国内学者在行政法领域的视野，设立行政裁判院的呼声不绝于耳。

1906年，总理大臣奕劻等五大臣出洋考察回国，向清廷提出效仿西方实行宪政改革。嗣后在1908年与《钦定宪法大纲》同日颁布“九年预备立宪逐年推行筹备事宜谕”，其中的筹备事宜清单中包含了奕劻提出的关于设立行政裁判院和行政诉讼的方案，并将行政裁判院的设立放在九年立宪期中的第六年，亦即1913年。然而其时时局紧迫，设立行政裁判院、制定行政诉讼法刻不容缓：“今我国之人民，虽有明文可以上控，然而事实上则有忍受而不能有所主张者也。欲就此弊，非急订行政诉讼不可……”[1]在此形势下，1910年的修正筹备事宜清单遂将行政裁判院的设立及行政法院审判法的推行提早至1911年。然而随着清政府的覆灭，这一构想并未实施，但其历史意义应予以肯定：“足以说明了行政诉讼观念在清末已经产生，权力制约的思想已经由仅靠都察院制度……上升为在此基础上的行政裁判院制度，即公民权利制约国家权力的‘民告官’制度。”[2]

(二)《行政裁判院官制草案》主要内容及其影响

总理大臣奕劻在预备立宪诏书颁布之后，便将有关设立行政裁判院及行政诉讼制度的方案上书朝廷，其中最为著名的便是《行政裁判院官制草案》。

《行政裁判院官制草案》包括序言和21条具体规定两部分。序言部分指出，英国、美国、比利时等国，行政裁判的职权由普通法院实施，与行政机关完全脱离，弊端在于行政与司法之间的隔膜，专业性的缺失；而意大利、法国等国，行政裁判机关设于行政机关之中，难免又会出现行政权侵犯司法权而独断专行的局面。《官制草案》中行政裁判院的设计，就是仿照德国、奥地利、日本等国的行政裁判机关，行政裁判院定性为司法机关，但独立于普通的司法系统，不隶属于任何行政机关，同时行使行政审判之职。序言部分明确了行政裁判院的法律性质及地位。

正文中，第1条，第9条，第11条规定了行政裁判院的受案类型和受案范围，即办理特旨、税收、水利、土木、入地以及营业许可等案件，以官员办理违法为前提，拒绝受理民事刑事案件，第3条至第8条，第16条至第21条规定了行政裁判院中官员的官职等级，职责分工等人员设置与相应的奖惩机制。第12条至第15条规定了案件的审理等程序性事项。

其中，《官制草案》第10条规定：“凡呈控事件关系阁、部院及各省将军、督抚暨钦差官者，准其径赴行政裁判院控诉。此外必须先赴各该行政长官衙门申诉，如不得直，可挨次上控以至行政裁判院，不许越诉。”这就是行政诉愿前置制度，即不服行政处理的，须逐级向上级行政机关申诉，最后才可以向行政裁判院起诉。《行政裁判院官制草案》中所规定的行政诉讼的受案范围以及行政诉愿前置制度，被后来的平政院所承袭，甚至于行政诉愿前置制度直至2001年在台湾地区才被彻底抛弃。诉愿前置制度虽然有其不合理的一面，但不可否认的是，该制度施行了近一个世纪，放在当时的历史背景下来看，其本身具有适应本土的优越性是显而易见的，清朝统治者已经在现有的体制框架内迈出了历史性的一步。

二、民初“平政院”设置引发的理念之争

历史并没有给予清末“行政裁判院”具体实践的机会，清王朝即告覆亡，也成就了民国“平政院”成为中国历史上第一个行政法院的历史机遇。1912年由宋教仁起草的《中华民国临时政府组织法草案》在《民立报》上公布，该草案第14条规定：“人民得诉讼于法司求其审判，其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院。”这是“平政院”一词初次出现在官方法律文件中。嗣后，围绕平政院的如何设立，引发出一场关于行政诉讼法院设立理念上的争论，持续多年，甚至直到平政院设立之后，这场争论仍未停止。

(一)行政诉讼机关设置“一元制”

“一元制”观点既反对制定专门的行政诉讼法，也反对设立专门的行政审判机关，而主张行政诉讼司法事务应当在普通法院一元制下进行。王世杰先生精辟概括了主张一元制即所谓“英制”学者的观点：“盖官吏果无特别法庭为之卵翼，则官吏所受之保障亦与普通人民所受之保障无少异，普通人民之权利亦即不易为官吏所蹂躏。”[3](5)主张行政诉讼机关设置“一元制”的王宠惠、章士钊等学者主要有如下理由：

1.一切诉讼均应受同一法律支配方能保障司法正义

王宠惠先生深受英美普通法系观念的影响，认为应采用英美体制，一切诉讼受普通法律的支配。行政裁判背离法律平等的道义，弊端有四，其一“增多无益之繁费”国家若单独设立行政法院，会增加不必要的费用与负担；其二“审判已有偏袒行政之虞”，单独设立行政法院审理案件就是为了从司法层面为行政权之行使提供便利之道，本身就有偏袒行政权力之嫌疑；其三“人民对于普通法院既有轻视之心，对于行政法院又怀疑惧之念”，若剥夺普通法院审理行政诉讼案件的权力，设置行政法院，会使得人民对作为新事物而产生的行政法院法院因疑惧敬而远之，对本身就怀有偏见的普通法院更为轻视，继而影响司法尊严；其四，“国民权利致有被蹂躏之虞”，设置行政法院本身就有偏袒官员之嫌疑，国民的权利更加无法得到保障，司法公信力会得到一定程度的破坏，即便审判公正也难以使民众信服。[4]王宠惠先生认为，既然同处民权之国之下，人民和官吏在法律上同样平等，应当受同一法律支配，若单独设立行政法院，不仅费用繁杂，且有偏袒官员，蹂躏民权之嫌疑，难以赢得民心。

2.唯一行使裁判权的机关只能是普通法院

《临时约法》颁布前后，章士钊先生也以“行严”署名在《民立报》上发表数篇文稿反对设立平政院。有人提出了“行政独立说”，他反驳道：“……由一面言之，人民有一般损失权利之事而司法不问，是为自丧其独立；同时，由他一面言之，人民有某种损失权利之事而司法问之，转为侵犯他人之独立。逻辑果何存乎？”[5]章士钊先生认为，行政裁判也属裁判，裁判就应当由作为司法机关的普通法院进行而不应由其他机关进行，人民无论何种权利受到损害，都应当由普通法院来进行保障。“行政独立说”在逻辑上自相矛盾，不可采纳。

3.平政院缺乏有效监督

还有学者对平政院中的监察机构肃政厅提出了质疑，“而中央唯一之肃政厅，耳目既难周察人民，亦赴诉为难，一也；惩罚一违法之官吏必经一国之元首，为之载可。名为审慎，实则为烦难，二也；肃政厅与普通之监察厅异非有上下级之分也，苟对于人民之告诉或告发，一经批驳，人民将穷于救济之术，无所控告，三也……”[6]不能深入了解民众思想，民众赴诉困难，报批手续纷繁复杂以及人民救济手段匮乏是作为监察机构的肃政厅面临的困境。

(二)行政诉讼机关设置“二元制”

“二元制”的观点是赞同设立专门的行政审判机关即平政院，也赞同制定专门的行政诉讼法。主张行政诉讼机关设置“二元制”的郭定保等学者主要有如下几个理由：

1.平政院性质与监察机关相近，有源远流长的历史基础

自秦朝时期的御史大夫，到汉唐时期的御史台，元明时期的中书省、都督府直至清朝时期的都察院，逐步形成了一套完备的行政监察制度。有学者将平政院等同于都察院：“而行政法院实我邦之旧典，加以大陆诸国之所采，证以德法日本之所成，似舍彼就此，未为得计也。”[7]此种观点认为平政院有纠察官吏之职能，防止官吏违法违纪，侵害民众及国家之利益，类似于监察机关的平政院在我国有着源远流长的历史基础，相对于毫无基础的“英美制度”实为不错的选择。

2.特设机关可防止行政权影响审判，更好地保障人民权益

有学者认为：“我国承数千年专制之余，人民权利之观念，向来薄弱、而官吏之违法侵权时，有所闻而又无平政院者以救济不法之行政，保护人民之权利……若不特设平政院而明之于宪法，则人民将狃于故习，惕于权势，权利虽被侵害，亦无由申诉。”[8]我国实行了数千年的封建专制，人民的权利观念向来薄弱，当官吏违法，侵害人民权利时，人民对于平政院有所耳闻，知其能够保障权益，但若不设立此机关，人民惧怕官吏权威的同时，仍会认为普通法院只审理民事刑事诉讼，不能审理行政诉讼而放弃，这样不仅不能维护民众的利益，反而会使得官吏更加肆无忌惮地违纪违法。正是基于此种原因，“国人方渴望平政院之早日成立，一扫数千年官吏违法侵权无从究诘之恶。”

3.普通法官没有专业知识难以胜任

民国学者郭定保认为，“行政事项，饶有特性，欲满足处理之，必有特殊之训练，积久之经验，始其所判……然则普通法院未能胜任之。”有关行政事项，有其自身独特的特点，法官必须要经过特殊的训练和长久积累的经验才能够驾驭审判中的各项工作。而普通法院的法官缺少专业知识，难以胜任行政审判工作，设立平政院可以吸收相应人才，而非利用现有的缺乏经验的法官进行裁判。

(三)行政诉讼机关设置“折衷制”

“折中制”观点是反对设立平政院，主张由普通司法机关按照行政诉讼法的规定审理行政案件。主张行政诉讼机关设置“折衷制”的伍朝枢、汪叔贤等学者主要有如下几种观点：

1.普通法律容易妨碍行政权之实行

主张折衷制的学者认为，适用普通法律审理有关行政诉讼的案件，易使得司法权侵害行政权，但没有必要单独设立行政法院。“夫普通法庭株守法律，妨害国家政策，事实上诚有其事。然此亦非绝无补救之术，其在议院政府之国遇此种妨害发生时，行政机关仅须直向议院通过一种新法案而已，亦未见此种妨害，即为主张行政裁判院之充分理由也”。普通法律易妨害行政权的实施，但若出台行政诉讼法对其进行约束，普通法院通过此种法律进行审判也能达到同样的效果，并不必为此专门设立平政院。

2.平政院法官依旧是旧时的行政官员，难以保障人民权利

伍朝枢认为，设立平政院，平政院的法官则需要行政组织法制精通之人，必然要从旧时的行政官员中选拔，行政官员裁判案件自然会偏向行政机关。人民辛苦争取的权利由于不公平的审判而难以保障，法国、德国等法制先进之国尚且出现类似情况，更何况行政权力鼎盛千年的中国①。

3.没有先天了解行政知识的法官，审理案件越多经验越丰富

汪叔贤指出：“至虑无行政经验，在特设平政院之国，普通法院从未判断行政诉讼，自必不知政界情状。若将行政诉讼划归法院，办理既多，经验自当是。就经验言之，更应由普通法院兼理行政诉讼，不得因司法官缺少行政经验遂另设一平政院以司理行政诉讼也”[9]。有些人提出普通法院法官没有行政诉讼的专业知识，汪叔贤先生予以反驳，论经验而谈，普通法院法官除了缺乏行政经验，办案经验相对丰富，审理案件越多，经验积累越足。不能单纯因为普通法官缺乏行政经验而单独设立平政院，即便设立，又有哪些法官能够胜任？

以上三种观点各有其利弊。“一元制”能够充分维护司法之权威，但在当时的中国缺乏适用的土壤与历史基础；“二元制”能够尽可能地防止行政权干预司法权，但依照用人标准，审判人员多为旧时行政官员，缺乏有效监督，难以保障公平裁决；“折衷制”保持了行政权与司法权的平衡，但同样在人员任用问题上尚未得出具体结论。

三、“平政院”之成立及其历史实践

学术圈中激烈的争论不断加深人们对于行政诉讼的了解和认知。自《天坛宪草》起草工作开展时，关于应否设立平政院的问题反复讨论，几经周折，最终于北洋政府统治时期，借鉴源于奥地利的日本行政诉讼模式，选择了普通法院与行政法院分开的二元制，设立平政院。但此后由于学术上激烈的讨论以及统治者的切实需要，对平政院存废规定出现了频繁的变化。但平政院存在期间，激发了民众捍卫自身权利的热情，行政诉讼案件逐年增加，不得不说，平政院的设立对于行政诉讼的发展起到了促进与推动的作用。

(一)南京临时政府时期行政诉讼之选择

武昌起义后至《天坛宪草》起草工作开始前，《鄂州约法》、《中华民国临时政府组织法草案》、《中华民国临时约法》均确立了“二元制”，承认平政院(《鄂州约法》时期称“行政审判院”)的存在，但并未对其性质、职权和地位等作出具体规定，“平政院亦未实际设立”[10]。但1913年10月完成的《天坛宪草》，在其87条中确定了由普通法院受理行政诉讼案件，否认了平政院的存在。

(二)北洋政府时期行政诉讼之选择

1.袁世凯时期之“平政院”及其诉讼模式

《天坛宪草》出台后，遭到了袁世凯等北洋政府统治者的极力反对。其中对于设立平政院，北洋政府持赞成意见。袁世凯认为:“……不另设平政院……行政官无行政处分之权，法官得擎行政官之肘。”[11]自1914年3月31日公布的《平政院编制令》开始，中间袁世凯颁布了一系列有关平政院的立法教令，其立法体系渐趋完备，1914年7月20日《行政诉讼法》颁布以及1914年8月10日同时颁布的《平政院处务规则》及《肃政厅处务规则》，标志着平政院的正式成立并运行，二元制的诉讼模式最终确立。

《平政院编制令》②规定，平政院直接隶属于大总统，受理案件的前提是官员有违法行为。此条规定明确了平政院的性质，即行政机关而非司法机关，承袭了清末“行政裁判院”关于行政诉讼以行政违法为原则的构想。平政院共设三庭，每庭评事5人共15人，设肃政厅，意在监督纠弹官员，监督平政院之审理工作，对人民未提起诉讼的案件提起诉讼。平政院评事及肃政史通过密荐规则产生，大总统从密荐之人中选任，《编制令》中还规定了对平政院评事及肃政史的奖惩机制，身份保障及从业限制。平政院仿照日本、奥地利模式，在全国仅设置一所。1914年《行政诉讼法》第4条规定了一审终审制。第五条同时规定，若民众起诉困难，可在被告所在地开庭，派遣平政院评事组成五人合议庭进行审理。

2.北洋政府时期诉讼模式的变化

自1914年5月1日公布的《中华民国约法》确定了平政院设立的宪法基础，此后“二元制”的诉讼模式逐渐推行开来。但由于学术上对于平政院制度的不断争论以及军阀混战导致社会的不稳定性，1923年10月10日公布的《中华民国宪法》否决了平政院的职能，将行政诉讼归于普通法院，1925年12月11日段祺瑞政府颁布的《中华民国宪法案》同样沿袭了否决平政院职能的“一元制”。然而，“这只是一种理论预设，没有付诸实践，毕竟当时的中国法制行进在大陆法系的道路上”。[12]因此，1914年-1928年期间，虽有法律文件意图撤销平政院，但平政院却一直存在于北洋政府时期。

(三)“平政院”成立初期行政诉讼之成绩

虽然在此后，平政院逐步丧失自身的法律基础和作用，但在成立初期，平政院审理行政诉讼案件仍旧取得了相当不错的成效。“大总统特交各案分配各庭审理，七月间树模到任，益复督率各庭长评事逐案审查，依法裁判，数月以来各省商民陈述之件日益加多，截至十二月底止，统计特交之案六件，陈述之案二百件，其审理已结者，特交之案四件，陈述之案百八十一件，审理未结者特交之案二件，陈述之案十有九件，统共二百六案。”[13]平政院设立第一年即1914年，行政诉讼案例总共206件，审结185件，在当时的社会状况之下，案件数量以及审结速度都有了惊人的突破。可见，平政院的存在依然为当时行政诉讼的发展做出了相当大的贡献。

(四)“平政院”之成立对行政诉讼发展的贡献

台湾学者黄源盛认为，平政院是近代中国第一个行政审判诉讼机关，是正式采行行政诉讼制度的创举。[14]平政院中肃政厅的设立，实现了审判与监察的分离，使得平政院在行使审判职能时权力可以受到一定的监督，保障行政诉讼的顺利进行。平政院对组成机构和人员选任的规定，保障了平政院审理案件的专业性和稳定性，有学者认为:“……平政院……可以更为有效地保障行政相对人的权利，维护法制的统一。”[15]处于政局混乱的北洋政府时期，平政院的存在与相应制度的建立虽未完全同步，但平政院建立后的司法实践依旧为行政诉讼的发展做出了一定的贡献，产生了保护行政相对人权利的萌芽③，进而推动了近代中国行政诉讼理论的发展与进步。

四、清末民初诉讼机关设置之争对当代的启示

清末民初关于行政诉讼机关设置的论争，开启了近代中国对各种行政诉讼模式的探究与论证，拉开了我国行政诉讼制度近代化的序幕。这场学术争鸣，对于百年之后的新中国同样具有深刻的借鉴意义。

我国新《行政诉讼法》提出“跨行政区域管辖”的路径探索，即行政区划与司法管辖适当分离。这是制度和理论上的创新，但要彻底解决当前行政审判体制的“地方化”，还是应当以建立行政法院为破局之策。而平政院体系中一些理论原则值得我们在探索中进行借鉴，同时对于平政院运作过程中出现的问题，我们也应当总结一定的历史经验和教训，避免出现类似状况。

(一)人员任用资格、身份保障及审判职权独立方面的启示

平政院在人员任用资格以及身份保障上，吸取了大陆和英美等国的先进经验，作出了相当全面地规定。在仅有29条的《平政院编制令》中，对于人员资格、从业素养及其从业保障等方面的规定，占据了9条之多。

对于人员任用资格，《平政院编制令》中第14条规定，评事及肃政史须为年满三十周岁，在行政职位任职三年以上或司法职位任职两年以上，且政绩显著之人，方可担任；第25条规定，书记员须为有荐任文职资格或委任文职资格之人，方可担任。平政院存在期间，先后有7人被任命为平政院院长，28人被任命为平政院评事。对此有学者专门考究了他们的生平，教育背景及其社会影响，发现都是接受过良好教育，有一定学术背景和司法经验的爱国人士。[16]可见，平政院在人员任用资格方面的规定相当谨慎，细致入微。

在身份保障方面，《平政院编制令》中规定，平政院评事及肃政史，除非受到刑罚、惩戒处分或精神方面出现障碍，否则不得强制退职、转职及削减俸禄。甚至受到惩戒调查或刑事追查，被命令解任但尚未判决之人，仍旧给予一半俸禄之保障。对于在职人员的稳定性，《编制令》中作出了相对充分的保障。

审判职权独立方面，分为外部独立和内部独立两类。为了保障评事及其肃政史不受外部环境的影响，独立地行使职权，《平政院编制令》第19条规定，评事及其肃政史在职期间，不得参与政治性社团，不能担任议员、律师及商业管理职务。评事与肃政史之间也是相对独立的地位，肃政史负责起诉、监督，但不能干涉评事的审判工作。依据《平政院处务规则》的规定，平政院院长也仅仅负责督促职员勤惰，并不参与具体案件的审理。

平政院完善的人员任用资格、身份保障及职权独立，若我国未来有建立行政法院之意愿，则可以提供很好的构想和参考思路。对于人员的任用，可以任命具有行政经验和司法经验，并具有一定学术背景的人士来保障审判的专业性和公正性；目前法官轮岗交流的制度，虽然可以加强廉政建设，优化法院人员配置，但同时也带来了法官职业素养养成和经验累积不足等方面的弊端，因此，在未来建立行政法院的构想之中，可借鉴平政院中对于在职人员的规定，保障其稳定性，提升法官的职业素养，增强其审判经验，使其在岗位上最大限度地发挥应有的作用；职权独立方面也可借鉴其外部和内部双管齐下的两种处理方法，保障审判工作独立开展。

(二)平政院数量设置之缺陷、民众诉讼权利保障方面的借鉴意义

前文中提到，平政院在全国仅有一所，先后颁布的《行政诉讼条例》和《行政诉讼法》对一审终审都作了明确规定，即经平政院裁决后的案件，不可以请求再审。此项制度仿奥地利和日本体制，但并未考虑当时之国情。奥地利、日本国土面积小，人口少，设置一所行政法院自然能够顾及全国。但中国地域广阔，人口众多，且当时交通并不便利，全国只设立一所平政院，并不能满足民众的诉讼需求，所以平政院的辐射范围仅限于周边地区，且一审终审制使得民众再无其他救济途径，其所发挥的作用并不充分。

因此，若我国未来有设立行政法院之愿景，必然要保证行政法院的数量，便于人民更好地行使诉讼权利。可以在坚持两审终审制的前提下，从中央到地方设立三个层级，分别为最高行政法院，中级行政法院和基层行政法院。最高行政法院设置于最高人民法院之内，中级行政法院可在每个省份设立一个，方便当事人上诉，基层可以考虑在2-3个地级市范围内设立一个行政法院，设置时要充分考虑地区的人口分布、经济发展、交通状况以及案件数量等情况，必要时还可以设置巡回法庭以方便当事人起诉。

清末民初行政诉讼机关设置的逐步确立和完善，对于当代中国仍然具有积极的借鉴意义。前人先哲在当时的历史背景下探索出的行政诉讼发展路径，置于今日或许已经不合时宜，但其中所包含着的思想理念仍然值得我们关注学习。移植借鉴外来经验的同时，也要关注中国的历史传统和特色国情，不能脱离实际，简单地照抄照搬。只有正确地正视历史，学习历史，借鉴历史，结合我国实际国情探索治国理政之策，中华民族才能自强于世界。

注释：

①伍朝枢是当时著名的外交家和法学学者，曾任宪法起草委员会委员。他认为中西方国情不同，不能照搬外国经验设立平政院。此观点参见1913年《宪法起草委员会会议记录》，原文为：“吾国民自有历史以来，苦于官吏之压制。今幸而有种种之自由权利，自应保障之，惟恐不密。使设平政院，则平政院之法官必采之原日之行政官，其感情偏向悉趋于行政一方面。行政法又最难编成法典，故司行政法者，极有操纵自由之余地。遇有国民与行政官吏涉讼之处，人民一方之保障殊嫌薄弱。吾民辛苦艰难所得之权利，无由享受。此弊非由意想上得来，法德等国已实有经验。彼先进之国尚且如此，何况受行政数千年压制之中国乎？”

②本处及以下相关《平政院编制令》的内容参见：邱之岫.民国初期行政法院发展史研究[M].北京:知识产权出版社，2014版，附录部分第232页-234页。

③参见“陈时力诉内务部违法免职案”，是1923年3月载于《政府公报》的一个典型案例。内务部土木司司长陈时力因不服内务部对其未请假而擅离职守给予的免职处分，提起了行政诉讼。最终，根据五张有长官批复的请假单及医生证言，平政院支持了陈时力的诉讼请求，判定内务部对其免职的行为违法，应予取消。此典型案例中行政相对人的权利得到了维护与保障。