朱俊康　宿建辉

摘 要：随着房地产市场的不断升温，销售中经常出现承诺书、预购书等各种形式的营销手段，对这类合同的性质判断主要应从预约和本约入手，按照内容加以区分，根据履行情况加以转化，从而予以准确裁判。

关键词：商品房买卖;承诺书;保证金

中图分类号：D923.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）35-0176-02

作者简介：朱俊康（1966-），男，江苏扬州人，中国人民大学，法律硕士，扬州市广陵区人民法院，一级法官;通讯作者：宿建辉（1968-），女，辽宁大连人，华中师范大学，法律硕士，江苏省苏北人民医院，二级律师。

一、案情

原告吴某某诉被告扬州某房地产开发有限公司（以下简称开发公司）一案。

2003年10月27日，原告吴某某（乙方）与被告开发公司（甲方）签订承诺书，约定：1.乙方希望购买甲方开发的渡江花园2-305室住宅，1980元/平方米;2.甲方同意在楼盘正式销售时乙方具有该号住宅的优先购买权;3.乙方自愿支付人民币2万元作为承诺信用金;4.若乙方因故在甲方正式销售前撤销上述承诺，则甲方应无条件退还承诺信用金（不计息），该承诺书自行作废;5.乙方在该楼盘正式出售之日起7日内不来购买，甲方将取消乙方的优先购买权，同时退还承诺信用金，该承诺书自行作废。承诺书签定后，原告向被告交纳了2万元承诺信用金。2004年8月30日被告开发的住宅楼经扬州市物价局审核备案，销售基准价为2600元/平方米。被告即通知原告前来洽谈购买事宜，双方因在价格问题上不能达成一致，致销售合同一直未能签订。2004年11月2日，原告向被告发出通知，要求按照原承诺书的约定的单价为基础订立正式买卖合同。同日，被告向原告发出通知，重申该楼盘正式出售之日起7日内不来购买，将取消优先购买权，该承诺书自行作废。原告起诉后，被告表示同意退还收取的2万元，并自愿按照同期银行贷款利率给付原告利息。

原告向法院起诉认为，原、被告就原告购买被告开发的房屋达成协议（承诺书）约定：房屋价格1980元/平方米;原告向被告支付2万元承诺信用金后，在被告正式销售时具有优先购买权;承诺书经双方签字盖章并于被告收到承诺信用金后生效。承诺书签订当天，原告向被告支付了2万元。后被告在正式销售时将房屋价格提高至2730元/平方米，导致原告无法实现权利，造成原告合法利益受损。故向法院起诉，请求确认原、被告签订的合同（承诺书）合法有效;被告按合同（承诺书）约定价格向原告销售房屋或赔偿该房屋差价部分的损失，并将2万元退还原告。

被告开发公司辩称，原、被告签订的承诺书内容具有不确定性，仅是一种意向书，没有法律约束力。被告在房屋正式销售后，多次通知原告洽谈购买事宜，但原告一直未来，被告取消了原告的优先购买权，原告起诉无法律和事实依据，请求法院驳回其诉讼请求。

二、审判

扬州市广陵区人民法院审理后认为，原、被告签订的承诺书是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效。虽然承诺书中有关于房屋基本状况、价格等约定，但并不符合我国《商品房销售管理办法》规定的有关商品房买卖合同必须具备的主要内容。且被告并未收受原告的购房款，故原、被告双方所签订的承诺书并不是商品房买卖合同。承诺书中价格仅是买卖双方在订立正式商品房买卖合同时对价格一种参考。既然承诺书是预约而不是本约，那么承诺书中的价格约定，对买卖双方就不具有约束力，不能要求对方双方按照该条款付款交房。在本案中，被告在正式销售后已经通知原告进行签订销售合同的协商，原告坚持要求按照承诺书的价格购买房屋，于法无据，本院不予支持。作为买受人和出卖人的原、被告因彼此不能接受对方关于价格内容的意思表示，致使本案商品房买卖合同最终不能成立，原、被告双方都不存在违约，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求依法不予支持。原告要求被告退还2万元，被告表示同意，并自愿按照同期银行贷款利率向原告给付利息，本院照准。据此，依照依据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第四十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：

一、原告吴某某与被告开发公司签订的承诺书合法有效;二、被告开发公司在本判决生效后10日内退还原告吴某某2万元并按照同期银行贷款利率给付原告利息;三、驳回吴某某的其他诉讼请求。

宣判后，双方当事人均未提出上诉。

三、评析

在商品房买卖的实际交易过程中，房屋开发商为了促进销售的进度，尽快收回投入的开发资金，往往在与购房人在正式签订商品房买卖合同之前就签订一些预购书、认购协议、承诺书等，对双方交易房屋有关事宜作初步确认。这种承诺书的处理涉及四方面的问题：

一是承诺书的性质，在订立购买商品房承诺书的时候，开发商与购房者之间有关商品房的买卖行为还没有实质发生过，仍然处在一个合同成立前的前缔约阶段，商品房买卖仍属于成立前的前契约阶段。[1]即使承诺书的双方全部履行了承诺书的內容，仍然需要另外再签订商品房买卖合同或者预售合同。实际上先行签订的此种承诺书，应属于其后签订商品房买卖合同或者预售合同的前提条件，其性质是预约合同，这是一种独立的合同，是买卖双方为将来订立本约合同而达成的书面合同。只要这种合同符合民事法律行为的基本要件，其就应当认定合法有效，具有法律效力。

二是如何区分预约和本约，主要审查以下四个方面。第一是审查合约缔结签订的时间;第二是审查缔约双方合意的程度;第三是审查缔约双方合意的具体内容;第四是审查开发商收取购房人钱款的性质。[2]以上四个方面必须进行统筹考虑，综合分析，综合判断。三是预约和本约的转化，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”据此，不难做出判定，商品房买卖合同预约合同转化为本约合同，应当具备以下两个条件：一是商品房买卖预约合同应当具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。主要包括：购买人和出卖人的名称和住所;房屋的具体位置、面积大小、单价、总价;房款的交付时间、付款方式;房屋的具体交付日期;面积差异的处理办法;不动产权证的办理;违约责任等。二是购房人已经按照预约合同的约定向出卖人交付了房款。也就是说，双方签订的认购协议已经实际履行，商品房开发商已经收取了购房人交纳的全部或者部分的购房款。

四是商品房买卖预约合同中约定的保证金的性质。从学理上解释，定金共分为五种，即立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金，其功能各不相同，分别起到了立约、证约、成约、解约和违约的证明和担保作用。[3]实践中，商品房买卖认购书、预购书、承诺书等中都会有承诺保证金、押金、订金等，对于这种保证金，一般不能不分情况，全部都确定为合同法律意义上的定金。那么，就应当认定此种情况下合同中的保证金就是定金的性质，应当依照有关法律中定金的规定来进行处理。

本案中，原、被告签订承诺书时，被告尚未取得商品房销售许可证;虽然承诺书对房屋的基本状况、购房价款等作了约定，但承诺书并不完全具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容;虽然被告收取了原告的2万元，但此系承诺信用金而非房款，故承诺书不能认定为商品房买卖合同。原、被告签订承诺书时，仍处于商品房买卖合同成立前的前契约阶段，即使承诺书的双方全部履行了承诺书的内容，仍然需要另外再签订商品房买卖合同或者预售合同。商品房买卖承诺书的合同性质实质上一种预约，它是当事人之间有关将来订立一定契约（本约）的契约，其合同标的就是将来要订立本约，有关商品房的具体价款、交付条件、违约责任等内容应当留作将来订立商品房买卖合同时再行确定，预约合同中的的价格条款仅仅是作为出卖人和购房人在订立商品房买卖本约时确定价格的一种参照，真正对当事人具有约束力的价格条款尚须当事人另行商定，而不能据此要求出卖人就必须按照该条款实际付款交房。原告坚持要求按照承诺书的价格购买房屋，不能得到支持。作为买受人和出卖人的原、被告因彼此不能接受对方关于价格内容的意思表示，导致最终商品房买卖合同不能签订成功，此乃合同订立过程中常有之事，虽然买卖双方都诚心诚意进行缔约谈判，但因诸多因素致使最终不能签定买卖合同，这是交易中的常识，即便有预约的存在。

[ 参 考 文 献 ]

[1]吴颂明.预约合同研究[J].民商法论丛，2002（2）.

[2]黄立.民法总则[M].中国政法大学，2002.

[3]杨焕发.当事人就主合同订立不能协商一致是否使用定金罚则[J].人民法院报，2012-11-25.