曾钰诚

（厦门大学 法学院，福建·厦门 361005）

一、误区：民族传统中医药保护的理论争议与现实误解

（一）误区一：民族传统中医药不属于知识产权的客体

传统知识产权理论认为，知识产权制度产生的目的与价值在于，保护人类智力创造性活动所产生的无形性成果，将知识产品、智力成果、精神财产与所有权制度保护的客体——有体物并列等价视之，从而激励知识财富的创造。知识产权制度关注知识创造的维护及知识利益的分配问题，而对缺乏最新创造活力的传统知识、民族传统中医药这一特定性的客体而言，是追求创造性、创新性的传统知识产权制度理论难以涵盖和包容的。针对民族传统中医药、民间文学艺术表达、传统商号等传统知识集群所具有的共同特性，即均是建立在“传统”基础上所形成的知识、技术、经验体系，不具备现实的创造性，不是新的创新性成果，难以融入到知识产权的客体范畴。根据传统的知识产权理论，知识产权客体的基本特点可以概括为满足“三性”的要求，即创造性、无形性（非物质性）、公开性[1](P47-49)。是否符合“三性”的条件成为检视其能否成为知识产权的客体，受到知识产权制度观照的前提和基础。部分观点认为，民族传统中医药以及与之相关的传统知识虽然满足了非物质性的要件特征，但其本质上与创造性和公开性特点相去甚远。创造性是指：“某种发明与现有技术相比具有突出的实质性特点和显著进步”[2](P137)。民族传统中医药等传统知识是原始族群、原住民群体生产生活的经验累积和创造，是建立在原始认识上的科学创造，而科学创造的结点是在过去某一时刻或者某一瞬间，并非基于现在。现有的知识产权制度所保护的创造性智力成果是新的智力创造类型，不关注本源性的知识的维护。其次，以民族传统中医药为内容的传统知识不具备或者说是不明显具备公开性的外在特征。公开性，是指“知识产品必须向社会公布，使社会公众得以知悉，公开性是知识产权取得的前提”[1](P51)。民族传统中医药是各民族世代相传的，并通过日常生活积累、总结的各种治疗疑难杂症、维护各民族公共健康的医学方法、经验和技术的总称。既然是各民族内部传承（一般是口耳相传）沿袭下来的医学、医药知识或者技艺方法，自然是只为本民族内部的族民所掌握，并不外传。民族传统中医药的知识与方法并非为本民族所有的族民所知晓，在各民族内部，这些知识被具有一定身份、等级的人所垄断，如法师、巫医、寨老等。因此，民族传统中医药天然带有一种神秘感，不外传也不轻易告知他人。公开性特征的缺乏，也成为反对其纳入知识产权客体范畴的缘由之一。

该种理论和认识没有考虑到民族传统中医药自身所具有的特殊性并不会破坏知识产权制度体系整体的稳定性和统一性，也没有意识到知识产权法律体系的开放性足以包容民族传统中医药这一客体，而民族传统中医药与遗传资源也存在本质差别，不能将两者混为一谈。

（二）误区二：民族传统中医药是公共领域的共同财富

长期以来，民族传统中医药等传统知识一直被西方发达国家视为不受关注和保护的共同知识财富，任由他人免费获取、利用[1](P433)。这种认识的源起，褪祛“知识霸权”、大国歧视等客观政策与主观偏见等原因不论，从知识产权制度自身产生背景以及制度价值、目的等方面进行理析，在一定时空范围内，误区的产生确属符合某种客观的情势。

知识产权制度对我国而言是一种新型财产权制度体系，“新型”并非指知识产品、智力成果是近现代才出现的，而是知识产品等精神产物被赋予现代性的财产权利不过才30年的时间。1986年我国《民法通则》第5章“民事权利”部分首次将“知识产权”这一概念引入，与所有权、债权、人身权等并列，成为一种独立的权利类型[3](P35)。此后，随着经济社会的发展，对知识财产、智力成果的保护的呼声和需求日益强烈，加之顺应国际知识产权保护规则的深刻调整与加入世界贸易组织的现实需要，商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法等法律制度相继应运而生，构成我国知识产权体系的重要组成部分。知识产权制度对我国而言，是新鲜事物，属于舶来品。而现代知识产权制度在其发源地西方发达国家内，也仅仅走过了数百年的历程。相较于自古罗马时代就已繁盛的所有权、物权等有形财产权制度，知识产权制度只能算是初升的朝阳。例如，世界第一部专利法是1623年产生于英国的《垄断法规》；具有现代意义的著作权法是18世纪初兴起于英国的《安娜法令》；世界第一部现代意义的商标法是1857年法国颁布的《与商业标记和产业标志有关的法律》。相较而言，与物权、所有权等传统财产权制度动辄上千年的时间跨度和发展史相对比，知识产权制度是非常年轻的。

知识产权制度的价值与功能是对具有最新知识创造性、创新性并具有财产价值的知识财产予以专门保护，而不具有最新创造性、本源性的民族传统中医药等传统知识则被排除在现代知识产权制度的保护范围之外。民族传统中医药作为一种基于传统的低创造性医药学知识和经验，其价值一直被发达国家所忽视。例如，津巴布韦国家传统医师协会发现了一种新型药用植物，最后却被美国制药界巨头普菲兹公司利用其有效成分取得了专利权，他们认为公用或集体知识是不能被视为私有的，因此没有保护的必要[4]。在西方国家，化学合成类药物（西药）受到重视并占据绝对统治地位，却对民族传统中医药的功效存在着偏见和误解。随着科学技术的发展，化学合成性药物的毒副作用被发现，西方跨国生物医药公司转而借助民族传统中医药作为原材料，开发无毒副作用的西医药。此刻，民族传统中医药的价值才被发掘，但依然被放置于公共领域，作为全人类共有的财富任由免费获取。除却民族传统中医药缺乏最新的创造性因素之外，还存在权利主体难以确定、超出保护期限等缘由，使民族传统中医药在现有知识产权体系中难以找准合适位置，被西方国家归入共有领域，成为了全人类共有财富[5]。事实上，将民族传统中医药等传统知识归入公有领域的认识和学说已受到了现有理论的激烈批判。

（三）误区三：现有知识产权制度能为民族传统中医药提供完满保护

在探讨民族传统中医药的最优保护路径之时，现有理论似乎私底下早已“串通一气”，大多将现有知识产权制度作为民族传统中医药的最佳保护方案。例如，有的学者认为，将记载相关民族传统中医药知识与方法的文献予以数据化，并重新整理和编辑，属于汇编作品这一成果类型，受到著作权法的保护[1]。有的学者以具体的哈萨克族民族传统中医药为典型，探讨以现有知识产权法律模式保护民族传统中医药的合理性与可行性[6]。这些观点使我们的视野始终困绕在探究知识产权制度与民族传统中医药之间的理论联系上。在部分学者看来，民族传统中医药具有知识产权客体相类似的属性，非物质性是它们共同的内在特质，无论民族传统中医药在日常生活之中所展现的实在形态如何，其都能够在现有知识产权制度体系中找到依据。比如，当民族传统中医药以知识文献、资料等形式展现出来，就可以借助著作权法予以专门保护；当民族传统中医药以一种商号、老字号、品牌的形式表现，自然而然受到商标法的保护；当民族传统中医药所体现出来的是一项医学技术、医药发明专利之时，其应受到专利法的调整；当传统中医药作为特定民族所保有的一项知识秘密内容而不受公开之时，则可能受到商业秘密保护法的规制。上述几种情形，几乎囊括了所有民族传统中医药的表现形式，而全部的表现形式似乎又能为现有知识产权制度所完满涵盖，无需借助其他的手段与技术，因此，能够得出结论，现有知识产权制度能为民族传统中医药提供完满保护。

诚然，民族传统中医药难以脱离知识产权体系，在知识产权体系下保护民族传统中医药是一种理性选择。但并非就能得出依赖既有的各类知识产权特别法（专利法、商标、著作权法）对民族传统中医药给予保护的结论。现有知识产权特别法以新创性智力成果为保护对象，要求智力成果达到较高的创造性、独创性标准方能获得专利授权或取得著作权。民族传统中医药与现有技术相比显然缺乏较高的创造性。黄玉烨教授认为：“传统医药的智力成果属性决定了适于将其纳入知识产权保护体系，但其特点又使它在现有知识产权保护框架下难以得到有效保护。”[7]现有知识产权制度难以与民族传统中医药形成融贯性合力，适用现有知识产权特别法难以使其受到完满保护。此外，民族传统中医药相较于一般的知识产权客体而言，存在不同寻常的特质与特殊性。它不仅是“私人”所保有的无形财产，更具深远意义，是其作为各民族的文化记忆，与整个民族、整个国家乃至整个人类的命运联系起来。可以这样说，保护民族传统中医药，就是保护整个人类的精神文化宝藏，就是维系各民族世代相承的民族血脉和文化基因。由此，民族传统中医药被赋予了人类精神财产的价值，具有人权意义。因之，通过国际人权法的介入保护也成为民族传统中医药保护的一种重要的途径和方式。

二、澄清：民族传统中医药保护的制度回应与理论辨证

（一）知识产权体系的开放性能够容纳民族传统中医药这一特殊客体

知识产权制度是一个年轻的法律制度，它是伴随着科学技术革命和经济社会发展而出现的“新生儿”，正因它是一个“青春洋溢”的年轻制度，它自身相较于其他制度而言，更具包容性与开放性。民族传统中医药作为一种特殊客体，依靠现有的知识产权制度予以保护的确是乏力的。但知识产权体系是一个开放的体系，具有伸缩性，其自身也处于不断变革和调整过程之中，针对民族传统中医药的保护，也是知识产权体系自身实现不断调整与超越的重要历程。民族传统中医药是基于传统的智慧创造，作为一项智力成果，知识产权体系理应予以关照。并且，将民族传统中医药等传统知识、非物质文化遗产纳入知识产权体系之客体范畴具有正当性。依照齐爱民教授的观点，借助知识产权机制保护传统知识、非物质文化遗产有利于对保护客体的承认以及进行公平、合理的补偿，而且可以提高传统知识的形象，使其更受社会尊重[8]。从方法论角度，我们在探讨民族传统中医药与知识产权体系的内在联系之时，应将关注点集中于在知识产权体系之下如何构建一项适合民族传统中医药保护的新制度，而非吹毛求疵地找寻民族传统中医药不属于知识产权客体或与之存在差异的理由。

民族传统中医药是人类基于传统所创造的精神活动成果，其本质所具有的非物质性决定了其必然在知识产权客体之中占据一席之地。从某种意义来说，客体属性决定保护路径和模式的选择。对民族传统中医药采用何种保护模式，取决于民族传统中医药自身的法律性质。虽然许多民族传统中医药可能存在有一个物质载体或表现形式，但这却与它的载体有本质上的分别。民族传统中医药的载体或者外在表现形式，隶属物权体系中客体物之范畴。而民族传统中医药是抽象的、非物质性的精神活动成果，应当属于知识产权的客体范畴。

知识产权体系以及传统知识产权理论在“知识产权客体”这一部分应对涉及民族传统中医药，乃至是其上位概念的传统知识做出相应的变通和调整，即适当降低民族传统中医药获得知识产权保护的标准，不再严格要求客体所具有的创造性和公开性的程度。严永和教授在研究少数民族传统设计的知识产权保护之时，也承认与民族传统中医药属性相类似的少数民族传统设计等传统知识不完全具备成为知识产权客体所要求的创造性、新颖性乃至实用性条件。为了处理这一矛盾，他主张降低认定标准[9]。其实在此之前，就已经存在与民族传统中医药具有类似属性的民间文学艺术作品被纳入知识产权体系，作为知识产权客体的立法例子。我国1990年著作权法以及2001年、2010年两次著作权法修正案均将“民间文学艺术作品”这一传统知识的重要内容纳入其中，但对于具体如何保护，却难以在著作权法中规定。从该立法例可以得出两个结论：其一，民族传统中医药等传统知识属于知识产权的客体。其二，现有知识产权保护体系之中的各单行法无法满足民族传统中医药等传统知识的保护需求。

针对民族传统中医药这一特殊对象降低知识产权客体认定的标准，不会破坏整个知识产权保护体系的稳定性与融贯性，也不会影响各知识产权单行法的正常运转。对于民族传统中医药的创造性，不要求是最新的创造，也不要求与现有技术相比较具有突出的实质性特点与显著进步，只需符合民族传统中医药是一种智力（脑力）劳动成果，与前人的知识成果相较，达到最低限度的创造性条件即可；对于满足公开性的要求，无需在社会公示、公告，只要在家族、族群、社区小范围的公开、传承都应认定为达到公开性的要求。

（二）公共领域制度不适用民族传统中医药等传统知识

公共领域制度是知识产权体系所特有的制度内容，它体现了知识产权制度不仅仅是一项以保护独占性、垄断性、专有性的知识财产权为内容的制度体系，还更多地承担着诸如激励科技创新、促进社会经济发展与公平正义、增进人类福祉的责任和义务。公共领域制度的起兴，正是缘于对知识产权限制的用意，而对知识产权的限制并非要剥夺知识产权权利人对其知识财产的控制力和支配力，而是在保护权利人对知识财产垄断利益的同时，能够发挥更多助益社会的价值。

虽然公共领域制度能够增进社会福利以及知识共享，但并不意味着任何知识财产只要符合一定的条件均能放置于公共领域。例如，民族传统中医药等传统知识均属除外情形。民族传统中医药自身所内涵的人权意蕴与公平价值构成对公共领域制度的合理限制。公共领域制度不适用民族传统中医药的分析如下。

其一，民族传统中医药所内涵的基本人权价值应当优先于知识产权的财产权价值而实现。西方国家主导的，以《Trips协定》为核心内容的知识产权国际保护规则的构建虽然为世界提供了一套高标准的知识产权保护标准，但也对发展中国家、最不发达国家人权保护构成挑战。《Trips协定》的诞生融入了西方国家的“知识霸权”的强盗逻辑，只注重与贸易相关的知识产权保护，而对知识创造的源头、原材料的民族传统中医药等传统知识保护视而不见。公共领域制度忽视了民族传统中医药的经济价值和人格价值，这是对民族传统中医药原始主体基本权利的侵犯。同时，欧美发达国家所主导的知识产权国际保护制度强化了对基于民族传统中医药等传统知识之上而获取的专利权的保护力度，却将民族传统中医药等传统知识安置于任人取用的公共领域。这些问题的发端正是基于民族传统中医药等传统知识缺乏知识产权制度的关照，被弃置在随意拿用的公共地带。要使民族传统中医药受到保护，关键在于纠正民族传统中医药等传统知识属于公共领域的错误认识。

其二，依据传统知识产权的理论，知识产权制度体系的构建，利益衡平的原则贯穿始终。毫不夸张地说，知识产权法就是一部利益衡平法。知识产权制度产生的目的也是为了平衡知识产权权利人、知识产权使用人、社会公众三方主体之间的利益。将民族传统中医药放置于公共领域，将会对民族传统中医药的权利人、保有人的财产权利造成损害。其为民族传统中医药的传承与发展做出的贡献和劳动将付之东流，得不到应有地承认与尊重。而通过掠夺民族传统中医药资源并获得垄断性专利权的跨国医药公司却能通过知识产权制度攫取丰厚的利润，这种利益格局的失序和失衡，有违利益平衡原则的基本理念。与此相伴随，被纳入公共领域的民族传统中医药无法获得知识产权制度的公正补偿和承认，这将制约民族传统中医药权利人经济利益的实现，侵害其发展权[10]。

其三，关于误区（二）中涉及的有关“借助知识产权制度保护民族传统中医药，将会使这一公共财富私有化，从而阻碍知识创造”的观点，实际上存在着认识偏差。正如齐爱民教授所言：“这种情形好似著作权法颁布之初，就存在着普遍的担忧一样，似乎我们的思想将要被垄断，实则杞人忧天。”[8]知识产权制度所横贯的利益平衡原则，将会协调各方利益，既能保障民族传统中医药权利人的合法权益，又能促进社会公众分享由此产生的利益。

其四，对于误区（二）中所提及权利主体难以确定、超出保护期限的问题。笔者曾经针对与民族传统中医药相类似的民间文学艺术表达权利主体的确定问题进行过思考，并提出了权利主体确定的“三元序位与共同共有”理论，对此可以参照。即在特殊区域内传统习惯法优先，若不存在传统习惯法再依照“个人主体”到“族群（社区）主体”再到“国家兜底主体”的两阶段理论顺次对民族传统中医药的主体予以确定[11]。根据民族传统中医药是基于“传统”的智力创造的特质，对其保护期限应进行相应变通，确立“保护期限推定”制度。如果能够确定民族传统中医药的权利主体并且该客体正处于持续创新、传承和发展之中，应当推定民族传统中医药未超过保护期限[12]。

（三）民族传统中医药蕴含人权价值

民族传统中医药是具有人权意蕴与人格价值的智慧产物，是凝聚财产价值与精神价值的结合体，是人类智力创造、智慧生产、智识积累的客观存在。人权顾名思义是人享有的权利，是人之所以为人所应当享有的基本利益。这种利益在法律上可形塑为各种具体权利，如生命权、健康权、财产权、发展权、平等权等等。这些权利都是不可剥夺的。民族传统中医药蕴含丰富的人权价值。首先，民族传统中医药具有财产价值。民族传统中医药作为知识财产同时具备使用价值与交换价值。使用价值是指民族传统中医药能够产生使用利益，通过使用这一客体（技术或者知识），能够给使用者或者权利人带来某种利益，例如，获得健康、治病救人、获取收益等等。与此同时，民族传统中医药还具有交换价值。作为财产权的客体，民族传统中医药也能进行交易，诸如采用买卖、许可使用等方式流转财产利益。需要说明的是，民族传统中医药的交易与流转所针对的并非民族传统中医药本身，而是生成、生产民族传统中医药的知识、方法或者技艺。民族传统中医药本身的流转并没有探讨的意义，依照《物权法》关于“物”相关规定移转标的物即可。保护民族传统中医药，就是保护该财产客体拥有者、权利人的财产权利。财产权利的产生对财产权所指向的客体的形态并无要求。无论是无形财产还是有形财产，无论是物质财产还是知识财产，均能作为财产权的客体受到保护。除此之外，民族传统中医药还具有精神价值。这种精神价值主要体现为族群情感、族群智慧与族群文化。民族传统中医药在生产创造的过程中都凝聚了创造者、生产者的丰富情感、智慧以及整个族群的文化在里面。例如，某些民族在制造、炼制民族传统中医药过程中，要加入一些圣神的仪式，使最终制成的药剂能够带有一种圣灵的佑护，从而产生药到病除的效果。这就是融入了民族情感和文化在里面，代表着一种仪式文化信仰。还有在药剂制作的过程中，因地理环境气候等因素，对药剂的生产带来了一些诸如潮湿、药性相克、素材采集困难等阻碍，相关民族的生产者利用本民族日常生产生活所积累的经验和智慧，并将这些智慧运用到制药的过程中，成功地克服了诸多困难。因此，除了作为无形财产权的客体之外，民族传统中医药作为民族传统文化的组成部分，被赋予了精神情感的内容，具有人格属性，而精神价值正是人权所要彰显的价值内容。

对民族传统中医药保护的缺位，也会导致相关民族、族群或者创造者的基本权利受到侵害。例如，欧美发达国家对民族传统中医药等传统知识、资源的掠夺和破坏，不仅损害了原住民群体的财产权利，而且也构成对相关族群发展权、健康权的侵害。欧美发达国家医药集团通过掠夺性行为获取民族传统中医药技术和方案，再对技术方案进行改进、创造形成一种创新性的医药专利技术。欧美医药集团通过医药专利技术的推广和产业化攫取巨大的经济效益。但民族传统中医药的原始主体却没有因之分享到任何利益，作为医药专利技术的源头，现有的法律制度忽视了对民族传统中医药的原始主体利益提供圆满保护，这是对相关族群贡献的不尊重，侵害了其发展权利。此外跨国医药公司肆意掠夺民族传统中医药资源，并在此基础上通过创造和智力投入继而申请（或不经创造直接申请）垄断性的药物专利，将掠夺行为合法化。由于专利权的垄断性，权利人（一般指跨国医药公司）可以控制专利药物的生产和销售，也可以以其经济实力限制药品专利的强制许可或限制他人获取药品专利，并通过提高药物的价格，牟取暴利。这些举措可能给发展中国家、最不发达国家带来公共健康危机，给贫穷患者获得最佳治疗药物制造障碍，这实质上已经构成对人的生命权、健康权的侵害[1](P364-365)。对民族传统中医药的保护，就是保护相关族群的人权利益。

三、展望：民族传统中医药保护的创新思维与制度设计

（一）在知识产权体系下构建民族传统中医药财产保护的私法性规范

“民族传统中医药财产法”规定的是民族传统中医药自身的基本问题，包括立法的基本原则和宗旨、“民族传统中医药财产权”的法律性质、权利行使及其限制等。其目的是使具有财产属性和价值的民族传统中医药这一客体纳入到“民族传统中医药财产法”予以专门调整。我国传统的知识产权特别法保护模式存在诸多优势，针对具体、差异性的知识财产予以特别规定，方便专业性的处理知识产权保护过程中所出现的各类问题[13](P261)。因此，知识产权特别法立法模式为民族传统中医药财产法的构建创造了条件。

所谓“民族传统中医药财产法”，是指专门调整民族传统中医药财产支配关系以及民族传统中医药技术、知识创新、创造的激励与应用关系的法律规范的总称，其中也包括民族传统中医药财产法”为私法。具体而言，“民族传统中医药财产法”是调整由民族传统中医药的占有、确认、许可、利用、保护等发生的社会关系之法律规范的总称。但“民族传统中医药财产法”作为私法性规范并不具有纯粹性，现有知识产权制度内容庞杂，条文中大多夹杂着公法性内容与程序性规范。别说知识产权法，就连传统意义上私法的《民法总则》也并非绝对隔绝公法规范，例如法人制度[13](P263)。其中同样关涉到公权力机关的审查、批准，但并没有影响我们对于民法典私法属性的基本判断[14]。知识产权特别法之中，存在很多公法性内容，例如专利审批、专利强制许可，作品登记，商标注册审查等，但这并不对知识产权特别法的私法定位产生实质性影响[13](P263)。民族传统中医药与其他知识产权客体一致，均具有无形性，通过知识产权制度进行调整存在多种途径，例如适用专利法保护民族传统中医药技术或者发明，适用商标法保护具有区分来源属性的中医药字号和标记，同时留下了适用著作权法保护记载民族传统中医药知识与方法的文献或者数据库的空间。制定“民族传统中医药财产法”的目的并非排斥其他知识产权特别法的保护模式，而是为民族传统中医药提供专门化的保护，在具体适用时，“民族传统中医药财产法”有优先性。

（二）在“非遗法”体系下构建民族传统中医药保护的公法性规范

非物质文化遗产是指由原住民、族群、社区在千百万年的生产生活中所创造的，并不断传承、发展创新，表现出无形性、接续性、活态流变性并反映相关族群社区文化特征与社会风貌的智力成果。依据联合国教科文组织2003年通过的《非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》）对非物质文化遗产内涵、外延的界定，民族传统中医药应当属于涉及医学、药学等自然科学以及文化学等人文科学的社会实践与知识，主要归入第三项“社会实践和仪式”与第四项“关于自然界和宇宙的知识和实践”两部分。我国于2004年8月批准加入《公约》， 《公约》的内容与理念为我国所承认。2011年我国出台了《非物质文化遗产法》（以下简称“非遗法”），其中直接将“传统技艺、医药”明确为非物质文化遗产的内容之一。因此，将民族传统中医药放置在“非遗法”框架体系之下予以保护具有法律依据。

笔者主张在“非遗法”体系下构建一部“民族传统中医药保护条例”，其位阶以及法效力居于“非遗法”之下，高于地方性法规和政府规章。“民族传统中医药保护条例”是一部特别法，是依照“非遗法”的原则精神制定的，专门规定政府对民族传统中医药保护、调查、开发、利用、保存、传承以及法律责任等内容的公法性规范。它不涉及权利的确认与授予，仅规范权力与职责。具体而言，“民族传统中医药保护条例”规范调整政府对民族传统中医药的保护工作和行为，侧重点在保护，而非确权。主要规定政府的权限、职责以及民族传统中医药保护和利用相关行政工作的开展，属于行政法规，制定主体为国务院，在全国范围普遍适用。由国务院作为“民族传统中医药保护条例”制定主体，既能保证条例所具有的权威性和较高的法效力，又能确保其始终处于“非遗法”统率之下，受“非遗法”的引领与调整。“民族传统中医药保护条例”的制定，将会使国家在民族传统中医药保护中扮演重要角色，也使得保护更具实效。“民族传统中医药保护条例”是一部赋权（权力）法，更是一部限权法，既赋予政府管理民族传统中医药开发和利用的权力，同时又限制政府的管理权限，防止其不作为、乱作为，损害民族传统中医药权利主体的合法利益。

（三）完善国际人权规则，加强对民族传统中医药的保护

民族传统中医药虽然产生、发展、传承于某一主权国家统领范围内，依照主权理论，该国人民对其境内的所有自然、文化（包括民族传统中医药）等物质或非物质资源享有完全的主权，其他国家或者个人无权干涉。但究其作为非物质文化遗产的组成部分，自身所蕴含的文化价值却早已跨越了国界的范畴，成为人类精神文化财富的重要成分。俗话说，“文化越是民族的，就越是世界的”[15]，一方面，民族传统中医药作为我国各民族文化与精神财富的重要载体，承载着丰富的文化内涵。另一方面，民族传统中医药作为全人类所共有的一项精神文化财富，呈现着广阔的人权价值。事实上，在西方国家主导制定的“TRIPS”协议正式生效之时，发展中国家曾经普遍忧虑“TRIPS”协议将为西方国家不正当、不合理的掠夺其传统资源（传统知识和遗传资源的合称）提供法律依据，将非法“海盗”行为“洗白”。于是，发展中国家开始寻找对抗西方国家霸权掠夺式行为的正当法律依据，国际人权法成为抗衡西方“TRIPS”协议的“制度武器”。“TRIPS”协议与国际人权法在健康权、生存权、发展权等基本人权保护问题上存在根本对立。面对冲突，国际条约所体现的主张大多一致，即基本人权是更值得保护的利益，应予优先实现。例如，2000年联合国人权促进保护小组委员会在其通过的《知识产权与人权问题》决议中提醒各国政府“人权义务优先于经济政策和协议”[3](P367)。《生物多样性公约》在第16条第5款中具体规定，知识产权制度及政策的实施不得违反《生物多样性公约》的人权保护目标。上述种种规定，都明确了人权保护具有优先性和优位性，这为民族传统中医药实现国际人权法保护创造了条件。但问题在于，国际人权公约带有“软法”性质，多宣示性、柔性条款，不具备强制性法效力，这使其难以与精致的，严谨的“TRIPS”协议的规则相抗衡，往往在“斗争中”处于劣势位置。

由此，笔者建议对现有国际人权制度予以调整或者变革，增加详细的，具有强行性的保障措施和执行规则，从而改变其“软法”的属性：其一，运用现有法学理论，对现有的国际人权条约内容进行具体化与实质化，使其更具实效性、可操作性和执行性，并对其中存在模糊性语义或者存在歧义的词汇内容进行修正、解释与明确，以便于条约能够获得充分的实施。其二，明确侵权行为的边界范围及其法律责任。通过明确侵犯民族传统中医药权利主体基本人权的行为形式与内容，从而反向厘定合法获取、利用、开发民族传统中医药资源的行为边界。同时，在国际人权条约中，应当规定侵犯民族传统中医药或者传统知识权利人基本人权行为所应承担的具体法律后果。其三，对国际人权条约中具体规则的用语表达进行调整和规范，改变原有的“鼓励、支持、承认”等柔性及非强制性用语表述，取而代之的是“应当、禁止、保证”等带有刚性及强制性措辞。其四，加入制裁性、保障性措施内容。确保民族传统中医药等传统知识的权利人在其基本人权遭受侵害或者面临风险时，能够及时获得法律等方面的救济与帮助，而侵害人也应当受到公约的制裁。其五，赋予联合国人权机构以条约强制执行权。国际人权公约的实效性发挥取决于规则能够得到有效实施，条约规定的制裁性条款能够得到执行。众所周知，侵犯民族传统中医药权利人基本人权的主体是政治、经济乃至军事实力雄厚的欧美发达国家（以跨国生物医药公司为代表），如果不赋予具有中立功能的联合国人权机构以强制执行权，针对欧美发达国家侵犯基本人权的指控或者制裁在很大程度上会陷入落空的境地。当然，这一措施因涉及到一国的司法主权，需要国际人权公约的各缔约国进行商议，以求能够达成补充性协议，作为对现行国际人权条约的实质性修正。而补充协议的通过需获得参会缔约国总数的三分之二以上多数赞成票。

四、结语

针对民族传统中医药这一特殊客体，不能仅一味强调其私权特性，而忽视公法保护所存在的特殊优势。无论是在知识产权法律体系下构建“民族传统中医药财产法”私法保护模式抑或在“非遗法”制度体系下制定一部公法性规范都有其各自优势，忽略任何一种保护模式，都会带来一种不完美的缺憾，都会造成民族传统中医药法律保护的缺位。民族传统中医药知识产权特别法（私法）保护模式并不排斥民族传统中医药公法保护模式，两者之间可谓相互补充，泾渭分明，也不存在适用法律混乱或者法律规范相互冲突的情况。因此，构建民族传统中医药公私法二元保护模式应该成为当前实现民族传统中医药全面保护的应然理论选择。与此同时，针对民族传统中医药所具有的人权意义和人格价值，给予其国际人权法的关照，对目前民族传统中医药所遇之难题的化解，尤有裨益。但国际人权制度的“软法”属性削弱了民族传统中医药保护的成效，甚至阻碍了制度价值和功能的实现。这需要对国际人权规则予以变革，即通过增加强行性规范，明确行为的边界以及法律责任，赋予国际人权组织以强制执行权等措施，改变其“软法”属性。